Teisė ISSN 1392-1274 eISSN 2424-6050

2019, Vol. 113, pp. 123–138 DOI: https://doi.org/10.15388/Teise.2019.113.7

Išimties pagal SESV 346 straipsnį reglamentavimo tam tikrose ES valstybėse narėse ypatumai

Vilius Kuzminskas
Vilniaus universiteto Teisės fakulteto
Privatinės teisės katedros doktorantas
Saulėtekio al. 9, I rūmai, LT-10222 Vilnius, Lietuva
Tel. (+370 5) 236 6170
El. paštas: <Vilius.kuzminskas@gmail.com>

Straipsnyje nagrinėjamas Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 346 straipsnio 1 dalies a ir b punktuose įtvirtintų išimčių taikymo teisinis reglamentavimas tam tikrose ES valstybėse narėse ir vertinama šio teisinio reglamentavimo atitiktis viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje doktrinoje vyraujančioms nuostatoms ir ESTT formuojamai praktikai.
Pagrindiniai žodžiai: viešieji pirkimai, gynyba ir saugumas, SESV 346 straipsnis, direktyva 2009/81.

The 346 Clause of TFEU Regulation in Different EU Member States

The article discloses the fixed exclusion regulation of Clause 346 in the Treaty of Function of the European Union in different EU member states. A further assessment of different relevant judicial approaches to regulation are disclosed and evaluated in accordance with the European Court of Justice case law and procurement in the defense area doctrine.
Keywords: public procurement, defence and security, TFEU article 346, directive 2009/81.

Received: 11/12/2018. Accepted: 30/09/2019
Copyright © 2019 Vilius Kuzminskas. Published by Vilnius University Press
This is an Open Access article distributed under the terms of the Creative Commons Attribution Licence, which permits unrestricted use, distribution, and reproduction in any medium, provided the original author and source are credited.

Įvadas

Viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje vykdymas yra esminė valstybės nacionalinio saugumo užtikrinimo priemonė, o valstybės teisė įsigyti gynybai reikalingas priemones yra esminė valstybės suvereniteto dalis¹. Europos Sąjungos (toliau – ES) viešųjų pirkimų direktyva, skirta pirkimams gynybos ir saugumo srityje, yra pripažįstama pirmuoju pavykusiu bandymu ES lygiu reglamentuoti šią sritį² ir laikytina kompromisiniu sprendimu, skirtu bent iš dalies pasiekti pusiausvyrą siekiant sukurti ES bendrą rinką gynybos sektoriuje, tačiau tuo pačiu metu neapriboti pagrįstos ES valstybių narių veiksmų diskrecijos, turint tikslą užtikrinti nacionalinį saugumą. Be abejo, beveik bet koks viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje reguliavimas neišvengiamai sukels trintį tarp tikslo sukurti bendrą rinką ir užtikrinti nacionalinius saugumo interesus, o vienas iš kertinių argumentų dėl gynybos ir saugumo srities reguliavimo ES lygmeniu paneigimo bus sietinas su tuo, kad ES nėra (ir niekada nebuvo) karinė sąjunga.

Siekiant nepagrįstai neapriboti ES valstybių narių diskrecijos nacionalinio saugumo srityje, į Sutartį dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – SESV) yra įtrauktas 346 straipsnis, kuriame įtvirtinta nuostata, kad kiekviena ES valstybė narė gali imtis priemonių, kurias mano esant būtinas gyvybiniams savo saugumo interesams, susijusiems su ginklų, amunicijos ir karinės paskirties medžiagų gamyba ar prekyba apsaugoti. Šios nuostatos įtvirtinimas pirminėje ES teisėje nėra atsitiktinis, o yra nuoseklus ir dėsningas ES institucijų reguliavimo kompetencijos atskyrimas nuo ES valstybių narių kompetencijos nacionalinio saugumo ir gynybos srityje. Pažymėtina ir tai, kad ši nuostata išliko nepakeista Mastrichto, Amsterdamo, Nicos ir Lisabonos sutartyse, tačiau šios išimties taikymo sąlygos iš esmės keitėsi. Reikia pasakyti, kad šio straipsnio rengimo metu SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo sąlygos nėra iki galo aiškios ir atskleistos Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ESTT) formuojamoje praktikoje ir, šio straipsnio autoriaus nuomone, skiriasi nuo ES Komisijos softlaw dokumentuose formuojamos nuomonės. ES valstybėse narėse vyrauja skirtinga SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo praktika, kurios gilesnė analizė yra būtina, siekiant atskleisti šiuo metu ES de facto egzistuojančią praktiką dėl SESV 346 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos išimties taikymo.

Pažymėtina, kad nors akademinėje literatūroje išimties pagal SESV 346 straipsnio reglamentavimo tam tikrus aspektus ES valstybėse narėse galima rasti M. Trybus, B. Heuninckx, E. Aalto, M. Blauberger³ ir kt. autorių darbuose, išsamių akademinių darbų, apimančių bendrą ES valstybėse narėse vyraujančią praktiką dėl SESV 346 straipsnio taikymo, šiuo metu nėra.

Šio straipsnio tikslas – išanalizuoti šiuo metu tam tikrose ES valstybėse narėse įtvirtintą teisinį reglamentavimą dėl SESV 346 straipsnio 1 dalyje nustatytos išimties taikymo ir atskleisti tose ES valstybėse narėse pasirinktų teisinio reglamentavimo būdų privalumus ir trūkumus bei palyginti minėtose ES valstybėse narėse egzistuojantį teisinį reglamentavimą su viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje doktrinoje vyraujančiomis nuomonėmis bei ESTT bylose formuojama praktika.

Šiam tikslui pasiekti keliami šie uždaviniai:

1. Išanalizuoti SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo reglamentavimą tam tikrose ES valstybėse narėse ir nustatyti šiuo metu ES valstybėse narėse egzistuojančius išimties taikymo būdus.

2. Atskleisti labiausiai ES valstybėse narėse paplitusių teisinio reglamentavimo būdų, skirtų išimčiai pagal SESV 346 straipsnį taikyti, privalumus ir trūkumus.

3. Įvertinti tam tikrų ES valstybių narių, kuriose išimties pagal SESV 346 straipsnį teisinis reglamentavimas įtvirtintas nacionaliniuose teisės aktuose, suderinamumą su ESTT formuojama praktika ir viešųjų pirkimų teisės doktrinoje įtvirtintomis nuostatomis.

Straipsnyje naudojamas sisteminis, analitinis, loginės analizės ir lyginamasis metodas.

1. SESV 346 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos išimties reglamentavimo ypatumai

SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties įgyvendinimo reglamentavimas gynybos ir saugumo srities pirkimams konkrečiose ES valstybėse narėse skiriasi visų pirma dėl istorinių šios išimties įtvirtinimo pirminėje ES teisėje aplinkybių. Kaip pažymi Heuninckx⁴, SESV 346 straipsnyje įtvirtinta išimtis yra „velniškas žvėris“ (angl. devilish beast), kuri, kai kurių akademikų nuomone, turėtų būti pašalinta iš viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje teisinio reguliavimo, tačiau toliau liks ir bus naudojama dėl daugelio svarių priežasčių. Pabrėžtina, kad ESTT nurodo, kad kiekviena nuostata, leidžianti nukrypti nuo taisyklių, skirtų Sutartimi suteikiamų teisių veiksmingumui užtikrinti, turi būti aiškinama siaurai⁵, tačiau jokios ES antrinės teisės nuostatos neturėtų drausti nustatyti ar taikyti priemonių, kurios būtų laikomos būtinomis pagal Sutarties nuostatas teisėtais pripažintų interesų apsaugai. Atkreiptinas dėmesys, kad išsami ESTT praktikos analizė dėl SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo galimumo ir esančių apribojimų ESTT formuojamoje praktikoje ir ES Komisijos leidžiamuose soft law dokumentuose, pateikta ankstesniame straipsnyje⁶, todėl šiame straipsnyje bus analizuojama tik tiek, kiek tai bus aktualu konkrečių ES valstybių narių nacionalinio išimties taikymo reglamentavimo kontekste. Konstatuotina tai, kad net ir formaliuoju aspektu išimties taikymo galimybė patvirtinama ir 2009/81⁷ direktyvos preambulės 16 straipsnyje nurodant, kad Sutarties 30, 45, 46, 55 ir 296 straipsniuose numatytos tam tikros konkrečios joje nustatytų principų taikymo išimtys, taigi ir išimčių taikymas pagal juos priimtiems antrinės teisės aktams. O viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje doktrinoje⁸ pažymima, kad SESV 346 straipsnyje numatyta išimtis sudaro galimybių apskritai netaikyti ES viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje teisinio reguliavimo, nustatyto ES pirkimų direktyvomis.

Vertinant istorinį ES Komisijos bandymų apriboti SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo kontekstą, būtina paminėti daugelį nesėkmingų ES Komisijos bandymų apriboti šios išimties taikymą bei 2006 metų ES Komisijos komunikate pripažinimą, kad, taikant EB sutarties 296 straipsnį (šiuo metu galiojančios SESV redakcijos 346 straipsnis) viešiesiems pirkimams gynybos srityje, nėra taikoma Direktyva 2004/18/EB – teisinis dokumentas, skirtas pagrindinių Sutarties nuostatų, susijusių su laisvu prekių ir paslaugų judėjimu bei įsisteigimo laisve, laikymuisi viešųjų pirkimų srityje (EB sutarties 28, 43, 49 straipsniai) užtikrinti⁹. Kaip pažymi Konstadinides¹⁰, nuo pradžių SESV 346 straipsnis buvo vertinamas kaip visiškai apribojantis ES kompetenciją gynybos ir saugumo srityje, tačiau 1990–2000 metais ši prezupcija pradėjo keistis. Būtina atkreipti dėmesį ir į tai, kad skirtingose ES valstybėse narėse yra nevienodas ES teisės perkėlimo į nacionalinę teisę mastas ir viešuosius pirkimus reglamentuojančių teisės aktų detalumas, o Castellacci¹¹ vykdyti tyrimai patvirtina ir tai, kad ir privačių ūkio subjektų nuostatos dėl ES gynybos ir saugumo srities direktyvos įgyvendinimo priimtinumo skiriasi. Tai tik patvirtina, kad SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo teisėtumas buvo, yra ir artimiausioje ateityje bus itin aktualus daugelio ES valstybių narių nacionalinio gynybos ir saugumo srities pirkimų praktikai, o kartu ir doktrinai.

Vertinant SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo reglamentavimą tam tikrose ES valstybėse narėse, konstatuotina, kad dėl šios išimties taikymo specifiškumo bei išskirtinumo daugumoje ES valstybių narių šios išimties taikymas gynybos ir saugumo srities viešiesiems pirkimams nėra detaliai reglamentuotas ir daugeliu atvejų yra atliekamas ad hoc nesant šiai išimčiai taikyti būtinų teisinio reglamentavimo būdų. Pažymėtina ir tai, kad SESV 346 straipsnio 1 dalies a punktas susijęs su įslaptinta informacija, todėl dalis informacijos yra neskelbiama viešai. Case by case SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo reglamentavimas kritikuojamas viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje teisės doktrinoje dėl teisinio tikrumo trūkumo, o šios išimties įgyvendinimas case by case atveju tampa keliančiu daug klausimų, į kuriuos atsakymų nepateikiama nei ES Komisijos softlaw dokumentuose, nei juo labiau ESTT praktikoje. Atlikus detalią viešai skelbiamų šios išimties įgyvendinimą reglamentuojančių ES valstybės narių teisės aktų analizę, galėtų būti išskiriami Suomijos Respublikos ir Jungtinės Karalystės atvejai, kaip šios išimties taikymo reglamentavimo galima teisinė praktika, kurios suteikiamas teisinis tikrumas galėtų būti pripažintas tinkamesniu SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo įrankiu, nei absoliučioje daugumoje kitų ES valstybių narių šiuo metu SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties palikimas savireguliacijai.

Mokslinėje literatūroje pripažįstama, kad daugiau nei 50 proc. viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje (skaičiuojant pagal pirkimų vertę) atliekami naudojantis SESV 346 straipsnyje nurodyta išimtimi¹², tačiau pažymėtina tai, kad ES valstybėse narėse išimties taikymo paplitimas labai skiriasi. ES Komisija pripažįsta, kad viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje direktyvoje numatytos priemonės nėra naudojamos (arba naudojamos labai ribotai) įsigyjant aukštos vertės strategines gynybos sistemas¹³. Tokia situacija, šio darbo autoriaus nuomone, yra dėsningas ir pagrįstas viešųjų pirkimų, atliekamų gynybos ir saugumo srityje, ypatumų nulemtas rezultatas, dėl to, kad dabartinis ES gynybos ir saugumo srities pirkimų teisinis reguliavimas neatitinka ES valstybių narių poreikių užtikrinant nacio­nalinį saugumą. Tačiau pažymėtina ir tai, kad naudojimosi dažnumas SESV 346 straipsnyje įtvirtinta išimtimi stipriai skiriasi tam tikrose ES valstybėse narėse. Be to, pačios gynybos ir saugumo direktyvos perkėlimo laipsnis valstybėse narėse nėra vienodas, o Castellacci išskiria skirtingas valstybių narių ES teisės aktų perkėlimo į nacionalinę teisę tradicijas, nuo Šiaurės Europos šalims būdingo sklandaus ir greito direktyvų perkėlimo iki nacionaliniais interesais paremto ES teisės perkėlimo¹⁴. Atsižvelgiant į tai, kad mokslinių tyrimų, kaip SESV 346 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos išimties taikymas atliekamas ES valstybėse narėse, šio darbo rengimo metu nėra, būtina išanalizuoti pavienius šios išimties reglamentavimo atvejus ir įvertinti šiuo metu esančio reglamentavimo suderinamumą su ESTT formuojama praktika šiai išimčiai taikyti aktualiose bylose. Šios išimties įtvirtinimo pirminėje ES teisėje svarba ypač aktuali šių dienų kontekste, kai labai didinamos ES valstybių narių išlaidos gynybos sričiai, tačiau galimybės šias lėšas panaudoti nacionalinio saugumo interesams apsaugoti yra ribojamos dabartinio ES teisinio įsigijimų reglamentavimo, kuris buvo sukurtas siekiant visų pirma užtikrinti ES vidaus rinkoje veikiančių ekonominių subjektų galimybes dalyvauti kitų ES valstybių narių pirkimuose ir užtikrinti visų pirkimo dalyvių lygiateisiškumą, o ne užtikrinti nacionalinių valstybės narės saugumo interesų apsaugą¹⁵.

2. SESV 346 straipsnio taikymas case by case – ES valstybėse narėse plačiausiai paplitusi praktika

Kadangi SESV 346 straipsnio 1 dalyje nurodyta tam tikra konkreti SESV nustatytų bendrųjų ES taisyklių taikymo išimtis, pažymėtina tai, kad antriniai ES teisės aktai, įskaitant viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje direktyvas, neturėtų iškreipti ir apriboti pirminiame ES teisės akte įtvirtintos išimties taikymo galimybių. ES valstybėse narėse vyrauja skirtinga rėmimosi SESV 346 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos išimties taikymo, atliekant viešuosius pirkimus gynybos ir saugumo srityje, praktika. Daugelyje ES valstybių narių vyraujantis SESV 346 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos išimties taikymo modelis yra konkretaus viešojo pirkimo, kuriam gali būti taikoma išimtis pagal SESV 346 straipsnio 1 dalį, įvertinimas kiekvienu atveju (angl. Case by case).

Pavyzdžiui, Austrijos Respublikoje laikomasi nuostatos, kad SESV 346 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos išimties taikymas nepatenka nei į viešųjų pirkimų, nei į viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje įstatymų taikymo sritį ir tokiu atveju pirkimui taikomos procedūros, numatytos Austrijos Respublikos standarte dėl prekių, paslaugų ir darbų pirkimo¹⁶. Šiame standarte numatyti bendrieji principai įpareigoja atlikti pirkimą pagal atvirą procedūrą, užtikrinant tiekėjų konkurenciją ir lygiateisiškumą. Tokiais atvejais Austrijos gynybos ministerija turi plačią diskreciją pasirinkti, kaip bus atliekama procedūra, tol, kol laikomasi šių dviejų principų.

Toks būdas palikti išankstinį teisinį neapibrėžtumą SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo atveju kritikuotinas visų pirma dėl teisinio tikrumo trūkumo. Viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje doktrinoje¹⁷ toks teisinis neapibrėžtumas kritikuojamas dėl to, kad ES valstybėms narėms, norint tinkamai apsibrėžti gyvybinius saugumo interesus, šių interesų apibrėžimas turėtų būti įtvirtintas iš anksto paskelbtame bendro pobūdžio teisės akte, tačiau ne atskirame teisės akte kiekvienam pirkimui, nes pastarasis būdas galėtų neatitikti skaidrumo ir proporcingumo principų reikalavimų. Paminėtina ir tai, kad doktrinoje toks neapibrėžtumas taip pat vertinamas neigiamai dar ir tuo aspektu, kad SESV 36 straipsnio (valstybių narių teisė taikyti importo, eksporto ar tranzito draudimus remiantis visuomenės saugumo ir kt. nuostatomis) santykis su SESV 346 straipsniu, nereglamentavus SESV 346 straipsnyje įtvirtos išimties taikymo taisyklių, tampa dar labiau neaiškus¹⁸. Kita vertus, būtina paminėti tai, kad atvejai, kada valstybės narės naudojasi 346 SESV straipsnyje įtvirtinta išimtimi, dažniausiai yra itin svarbūs atskiros valstybės narės nacionaliniam saugumui ir dažniausiai susiję su didelės vertės strateginiais viešaisiais pirkimais. Pažymėtina ir tai, kad praktika dėl rėmimosi dažnumo SESV 346 straipsnyje įtvirtinta išimtimi valstybėse narėse labai skiriasi¹⁹. Toks ES valstybių narių pasirinktas kelias sąmoningai nereglamentuoti išimties taikymo atskiru teisės aktu tam tikrais atvejais gali būti laikomas ir privalumu (tačiau galimai prasilenkiančiu su skaidrumo principo reikalavimais), nes de jure nėra sukurta teisinio instrumento, galinčio nepagrįstai apriboti (arba, priešingai, leisti šią išimtį taikyti pernelyg plačiai) ir taip pažeisti valstybės narės įsipareigojimus, prisiimtus pagal SESV. Vis dėlto, šio straipsnio autoriaus nuomone, tai, kad nėra reguliavimo ir jo sukuriamas teisinis netikrumas yra vertintinas kaip didesnis trūkumas, nei galimi reglamentavimo sukelti teisinio interpretavimo netikslumai.

Pažymėtina, kad tiek Belgijos Karalystėje, tiek Graikijos Respublikoje, perkėlus naująją ES viešųjų pirkimų direktyvą, nėra reglamentuota procedūra, kaip turėtų būti atliekami ir organizuojami viešieji pirkimai gynybos ir saugumo srityje, kurie patenka į SESV 346 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą išimtį²⁰. Atkreiptinas dėmesys, kad identiška situacija yra ir Lietuvos Respublikoje, kurioje nėra teisės aktų lygmeniu reglamentuotos taisyklės, kaip turėtų būti atliekami ir organizuojami pirkimai, patenkantys į SESV 346 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos išimties taikymo sritį.

Būtina paminėti ir tai, kad naujajame Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo²¹ 1 straipsnyje, nurodančiame įstatymo taikymo sritį, įtvirtinama, kad, atliekant šio įstatymo reglamentuojamus viešuosius pirkimus, laikomasi Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 346 straipsnio nuostatų. Analogiška nuostata yra ir naujajame Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų, atliekamų gynybos ir saugumo srityje, įstatyme²². Galimos kelios skirtingos šio straipsnio interpretacijos (pavyzdžiui, kad SESV 346 straipsnio nuostatų laikomasi tik tada, kai laikomasi šiuose įstatymuose nustatytų reikalavimų), tačiau sistemiškai aiškinant pačius įstatymus bei atsižvelgiant į tai, kad šis straipsnis į Viešųjų pirkimų įstatymą perkeltas iš ES pirkimų direktyvos²³, darytina išvada, kad įstatymų leidėjas siekė nurodyti tai, kad galimi tokie viešųjų pirkimų atvejai, kai ketinamas atlikti įsigijimas papuola į Viešųjų pirkimų įstatymo taikymo sritį (o Viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje įstatymo atveju – į šio įstatymo taikymo sritį), tačiau atliekant šį pirkimą jam gali būti netaikomi įstatymuose įtvirtinti reikalavimai, o taikoma SESV 346 straipsnyje įtvirtinta išimtis.

Kaip atskirą atvejį dėl ES pirkimų gynybos ir saugumo srityje direktyvos bei SESV 346 straipsnio taikymo išskirtinių atvejų galima paminėti Lenkijos Respublikos atvejį, kai nacionalinio saugumo interesai yra apibrėžti Konstitucijos 5 straipsnyje²⁴, todėl galimos SESV 346 straipsnio interpretavimo EK Komisijos softlaw dokumentuose nuostatos Lenkijos Respublikoje apskritai galėtų būti vertintinos kaip nesuderinamos su Lenkijos Respublikos Konstitucija, juo labiau kad Europos Sąjungos sutarties²⁵ 4 straipsnyje expressis verbis yra nurodyta, kad „Kiekviena valstybė narė išimtinai išlieka atsakinga visų pirma už savo nacionalinį saugumą“.

Apibendrinus išanalizuotus duomenis, darytina išvada, kad ES valstybėse narėse plačiausiai paplitęs SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo reglamentavimo būdas yra case by case ir šis būdas kritikuotinas visų pirma dėl teisinio tikrumo trūkumo. Teisinio reglamentavimo vakuumas tuo pačiu sukuria situaciją, kada ES pirminėje teisėje įtvirtintos išimties taikymas yra terra incognita, nes nesant tinkamų teisinių instrumentų išimties taikymas tampa nežinoma ir dėl to praktikoje nepakankamai panaudojama galimybe.

3. Atsvara case by case atvejams: SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo reglamentavimas Suomijos Respublikoje ir Jungtinėje Karalystėje

Kaip atsvarą ES valstybėse narėse vyraujančiai case by case praktikai dėl SESV 346 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos išimties taikymo galima išskirti Suomijos Respublikos ir Jungtinės Karalystės pasirinktus teisinio reguliavimo būdus.

Suomijos Respublikos gynybos ir saugumo srities viešuosius pirkimus vykdo Suomijos gynybos pajėgų logistikos valdyba (angl. Finnish Defence Forces Logistics Command), kurios tikslas yra centralizuotai organizuoti logistinę paramą ir užtikrinti Suomijos Respublikos gynybinius pajėgumus. Pažymėtina, kad Lietuvos Respublikoje nuo 2018 metų sausio 1 dienos pradėjo veikti Gynybos resursų agentūra prie Krašto apsaugos ministerijos, kuri per kelerių metų laikotarpį perims ir vykdys didžiąją dalį Lietuvos kariuomenės ir Krašto apsaugos ministerijos viešųjų pirkimų.

Suomijos Respublikos viešųjų pirkimų, atliekamų gynybos ir saugumo srityje, įstatymas²⁶ (toliau – Suomijos VPAGSSĮ) numato išimties taikymo pagal SESV 346 straipsnio 1 dalį procedūrines taisykles viešiesiems pirkimams gynybos ir saugumo srityje. Dėl SESV 346 straipsnio 1 dalies a punkte įtvirtintos išimties – 7 straipsnio 1 dalies 1 punkte ir dėl SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkte įtvirtintos išimties – 10 skyriuje.

Lyginant su įprastine ES gynybos ir saugumo srities pirkimų direktyvoje įtvirtinta procedūra bei ją įgyvendinančiu Suomijos VPAGSSĮ, visų pirma paminėtina tai, kad, atliekant pirkimą gynybos ir saugumo srityje naudojantis SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkte nurodyta išimtimi, nėra įtvirtinta prievolė viešai paskelbti skelbimą apie ketinamą sudaryti sutartį. Atkreiptinas dėmesys ir į tai, kad nors Suomijos Respublikos perkančiajai organizacijai pripažinus konkretų tiekėją pirkimo pagal nurodytą išimtį laimėtoju, toks sprendimas kitų suinteresuotų dalyvių gali būti skundžiamas bendra teismine tvarka.

Jungtinėje Karalystėje viešieji pirkimai gynybos ir saugumo srityje vykdomi vadovaujantis Jungtinės Karalystės gynybos ir saugumo viešųjų sutarčių įstatymu (angl. The Defence and Security Public Contract Regulations)²⁷. Atkreiptinas dėmesys, kad būtent Jungtinės Karalystės SESV 346 straipsnio 1 dalyje numatytos išimties taikymas yra reglamentuotas dar detaliau ir tai galėtų būti nulemta Jungtinės Karalystės teisės tradicijos, siekiant sukurti teisinį reguliavimą, kuris būtų artimas vyraujančiai precedentinei teisei.

Tiek Suomijos Respublikos, tiek Jungtinės Karalystės pasirinktas būdas reglamentuoti SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymą galėtų būti laikomas atsvara šiuo metu ES valstybėse narėse vyraujančiai case by case praktikai. Atsižvelgiant į SESV 346 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos išimties reglamentavimo ypatumus ir tai, kad SESV 346 straipsnio 1 dalies a ir b punktų taikymas yra reglamentuojamas skirtingai, išimties pagal SESV 346 straipsnio 1 dalies a ir b punktus taikymas toliau bus analizuojamas atskirai.

3.1. SESV 346 straipsnio 1 dalies a punktas – atvejai, susiję su konfidencialios informacijos apsauga

SESV 346 straipsnio pirmos dalies a punkte įtvirtinta išimtis yra sietina su atvejais, kada leidžiama nukrypti nuo įprastinio ES pirkimų teisinio reguliavimo, jei atliekant viešąjį pirkimą būtų atskleidžiama informacija ir tai pakenktų valstybės narės esminiams nacionalinio saugumo interesams. Siekdama pasinaudoti SESV 346 straipsnio 1 dalies a punkte nurodyta išimtimi, Suomijos gynybos pajėgų logistikos valdyba turi atlikti kiekvieno atvejo, kada ketinama pasinaudoti šia išimtimi, analizę ir pagrįsti tris aspektus, susijusius su šios išimties taikymu:

1. Pirma, privaloma nurodyti, kokį konkretų gyvybinį saugumo interesą siekiama apginti;

2. Antra, būtina pagrįsti tai, kaip konkretus gyvybinis saugumo interesas bus apsaugotas;

3. Trečia, būtina pateikti argumentų, kodėl mažiau ribojančios priemonės yra netaikytinos šiuo konkrečiu atveju.

Siekiant pasinaudoti SESV 346 straipsnio 1 dalies a punkte nurodyta išimtimi nukrypti nuo bendrojo ES viešųjų pirkimų režimo, privalo būti nurodomas konkretus gyvybinis saugumo interesas, kurį siekiama apginti, ir atskleistas priežastinis ryšys dėl to, kaip tas konkretus gyvybinis saugumo interesas bus apsaugotas, nukrypstant nuo įprasto viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje režimo. Tokiu atveju galėtų būti pripažinta sąsaja su kritine valstybės gynybos technologija, tačiau vien tik faktas, kad pirkimas susijęs su tokios rūšies technologija, neturėtų būti laikytinas pakankamu pagrindimu. Pažymėtina ir tai, kad siekiama apsaugoti informacija turėtų būti žymima ne žemesne slaptumo žyma nei „Konfidencialiai“. Perkančioji organizacija taip pat privalo nurodyti konkrečias aplinkybes, kodėl numatomam atlikti viešajam pirkimui, kurį atliekant naudojama įslaptinta informacija, priemonių, nurodytų Suomijos VPAGSSĮ, nepakankama. Pagrindus nurodytas aplinkybes, perkančioji organizacija turi teisę organizuoti konkursą, kuriame privalo užtikrinti tiekėjų lygiateisiškumą. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, būtina pažymėti, kad net ir naudojantis nukrypti leidžiančiomis išimties nuostatomis Suomijos Respublikoje privaloma užtikrinti tiekėjų lygiateisiškumą, t. y. vieną iš pagrindinių viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje principų.

Jungtinėje Karalystėje SESV 346 straipsnio 1 dalies a punkte įtvirtintos išimties taikymo taisyklės nėra identiškos Suomijos Respublikoje įtvirtintam teisiniam reglamentavimui, tačiau pagrindinės nuostatos yra panašios. Pavyzdžiui, Jungtinėje Karalystės viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje įstatymo taikymo komentare²⁸ pažymima, kad SESV 346 straipsnio 1 dalies a punkto taikymas suteikia galimybę neteikti informacijos, jei šios informacijos atskleidimas prieštarauja Jungtinės Karalystės saugumo interesams, tačiau pažymima ir tai, kad tokios informacijos egzistavimas atliekamame pirkime savaime nereiškia to, kad nebus taikomas Jungtinės Karalystės pirkimų gynybos ir saugumo srityje įstatymas, t. y. pirkimą atliekanti institucija turi teisę neatskleisti detalios informacijos apie pirkimo objektą pagal SESV 346 straipsnio 1 dalies a punktą, tačiau pirkimo procedūrų atlikimas yra galimas vadovaujantis įstatymo nuostatomis, šią informaciją pateikiant tik pirkimo laimėtojui.

Jungtinėje Karalystėje vienas iš atvejų, kada galima vadovautis SESV 346 straipsnio 1 dalies a punkte įtvirtinta išimtimi, nurodomas ir Suomijos Respublikoje de jure nereglamentuotas atvejis, kai dėl pirkime atskleidžiamos įslaptintos informacijos keliamas reikalavimas tiekėjo darbuotojams turėti nacionalinę pilietybę. Toks reikalavimas akivaizdžiai pažeidžia nediskriminavimo principą ir galimas tik tada, jei pateisinamas SESV išimtyse nustatytais atvejais. Siekiant pasinaudoti SESV 346 1 dalies a punkto nuostatomis (įslaptintos informacijos apsaugos atveju) Jungtinėje Karalystėje būtina atitikti ir pagrįsti šias sąlygas:

1. Siekiamos sudaryti sutarties metu bus atkleidžiama įslaptinta informacija, žymima ne žemesne slaptumo žyma nei „Slaptai“ ir dėl savo turinio atskleistina tik Jungtinės Karalystės piliečiams;

2. Informacija yra potencialiai susijusi su ypač svarbiomis teritorijomis ar įranga ir dėl to tik nacionalinę pilietybę turintys subjektai, turintys teisę dirbti su atitinkamo slaptumo lygio informacija, galėtų su ja susipažinti;

3. Yra taikomi kiti identiško pobūdžio apribojimai, būtini apsaugoti esminius Jungtinės Karalystės saugumo interesus.

Pabrėžtina, kad Jungtinėje Karalystėje SESV 346 straipsnio 1 dalies a punkto taikymas galimas ir tais atvejais, kai ketinamos sudaryti sutarties metu bus atskleidžiama informacija susijusi su trečiųjų šalių pateikta informacija (ar įranga), kurios neperduoti trečiosioms šalims yra įsipareigojusi Jungtinė Karalystė, o negalėjimas vykdyti šių įsipareigojimų pažeistų Jungtinės Karalystės esminius saugumo interesus²⁹.

Nagrinėjant Jungtinės Karalystės teisės normas, reglamentuojančias rėmimosi SESV 346 straipsnio 1 dalies a punkte įtvirtinta išimtimi taikymą, būtina paminėti Schiebel³⁰ byloje ESTT nurodytus argumentus dėl galimumo diskriminuoti pilietybės neturinčius asmenis remiantis esminiais valstybės saugumo interesais. Nurodytoje byloje Austrijos teismas kreipėsi į ESTT su prašymu priimti prejudicinį sprendimą dėl SESV 18, 45, 49 ir 346 straipsnio 1 dalies b punkto taikymo išaiškinimo dėl to, kad Austrijos institucija atsisakė išduoti leidimą Schiebel Aircraft vykdyti veiklą ginklų sektoriuje, nes Schiebel Aircraft neatitiko įstatyme nustatytų vertimosi šiomis veiklomis sąlygų, nes įmonių registre – greta kitų dviejų asmenų – įrašytas kaip įstatuose numatytas Schiebel Aircraft vadovas yra Didžiosios Britanijos pilietis, neturintis Austrijos pilietybės. Šiame kontekste būtina paminėti tai, kad byloje ESTT pasisakė visų pirma dėl SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkto ir konstatavo, kad veiklos rūšys, kurioms vykdyti reikalingo leidimo paprašė Schiebel Aircraft, t. y. prekyba kariniais ginklais bei karine amunicija ir tarpininkavimas sudarant karinių ginklų bei karinės amunicijos pirkimo ir pardavimo sandorius, gali patekti į SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkte numatytos išimties taikymo sritį. ESTT nurodė, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi patikrinti, ar valstybė narė, kuri, siekdama pateisinti tokias teisės nuostatas remiasi SESV 346 straipsnio 1 dalies b punktu, gali įrodyti būtinybę pasinaudoti šioje nuostatoje numatyta išimtimi, kad apsaugotų gyvybinius savo saugumo interesus. Šiame kontekste Jungtinėje Karalystėje įtvirtintas teisinis reguliavimas dėl privalomos nacionalinės pilietybės nebuvo pripažintas tinkamu rėmimosi pagrindu ESTT nagrinėtoje byloje, tačiau būtina atkreipti dėmesį į tai, kad nurodytoje byloje aplinkybės buvo visų pirma susijusios su SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkto nuostatomis, todėl neturėtų būti suprantamos kaip, inter alia, apimančios ir SESV 346 straipsnio 1 dalies a punkto nuostatas.

Analizuojant ESTT praktiką SESV 346 1 dalies a punkto taikymo atžvilgiu būtina paminėti ir Agusta³¹ bylą, kurioje Italijos Respublika neįrodė, kad tokio tikslo (apsaugoti konfidencialią informaciją, kuri perduodama sraigtasparnių gamintojui) negalima pasiekti skelbiant konkursą, kaip numatyta toje pačioje direktyvoje.

Išanalizavus SESV 346 straipsnio 1 dalies a punkto nuostatų reglamentavimą Suomijos Respublikoje ir Jungtinėje Karalystėje, darytina išvada, kad dabartinis reguliavimas atitinka ESTT formuojamą praktiką (Jungtinės Karalystės nacionalinėje teisėje įtvirtinta nuostata dėl galimybės atskleisti informaciją tik nacionalinę pilietybę turintiems subjektams vertintina tik kaip galimai neatitinkanti). Paminėtina ir tai, kad šios nuostatos iš esmės atitinka ir Europos Komisijos komunikate pateikiamą vertinimą dėl SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo³² bei viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje teisės doktrinoje vyraujančias nuomones dėl šios išimties taikymo sąlygų pagrįstumo³³.

Būtina paminėti ir tai, kad šiose valstybėse egzistuoja tam tikri teisinio reguliavimo skirtumai, pavyzdžiui, Suomijos Respublikoje remtis SESV 346 straipsnio 1 dalies a punkte įtvirtinta išimtimi galima tais atvejais, jei atskleidžiama informacija žymima ne žemesne slaptumo žyma nei „Konfidencialiai“, o Jungtinėje Karalystėje šia išimtimi galima remtis, jei atskleidžiama informacija žymima ne žemesne slaptumo žyma nei „Slaptai“. Atkreiptinas dėmesys, kad Jungtinėje Karalystėje galiojančios rėmimosi SESV 346 straipsnio 1 dalies a punkto nuostatos laikytinos labiau protekcionistinėmis dėl imperatyvios sąsajos su nacionaline pilietybe, o Suomijos Respublikos pasirinktas teisinio reguliavimo būdas yra mažiau protekcionistinis. Pažymėtina, kad abiejų valstybių pasirinkimas reglamentuoti minėtos išimties įgyvendinimo būdus turėtų būti laikytinas suderinamu su viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje teisės doktrina bei ESTT suformuota praktika bei laikomas tinkamu būdu apsaugoti gyvybinius šių šalių saugumo interesus.

3.2. SESV 346 straipsnio 1 dalies b punktas – priemonės, susijusios su ginklų, amunicijos ir karinės paskirties medžiagų gamyba ar prekyba

SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkte yra įtvirtintos nuostatos, įtvirtinančios išimtį ir galimybę nesilaikyti SESV sutarties nuostatų, jei valstybės narės gyvybinių saugumo interesų apsaugai būtina taikyti priemones, susijusias su ginklų, amunicijos ir karinės paskirties medžiagų gamyba ar prekyba. Pažymėtina, kad ESTT formuojama praktika ir ES Komisijos nuomonė dėl šio straipsnio taikymo išsamiai nagrinėjama ir analizuojama pirmajame³⁴ straipsnyje. Trumpai apibendrinant ESTT³⁵ formuojamą praktiką, SESV 346 straipsnio 1 dalyje nurodytas sąlygas, kad būtų galima taikyti šią išimtį, būtina, kad priemonės, kurių ketinama imtis:

1. Būtų susijusios su ginklų, amunicijos ir karinės paskirties medžiagų gamyba ir prekyba;

2. Būtų būtinos apsaugoti gyvybinius atitinkamos valstybės narės saugumo interesus;

3. Nekenktų gaminių, kurie nėra specialiai skirti karo tikslams, konkurencijos vidaus rinkoje sąlygoms.

Papildomai pažymėtina ir tai, kad viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje doktrinoje pabrėžiama, kad visos nuo SESV sutarties leidžiančios nukrypti nuostatos turi būti vertinamos siaurai ir būti proporcingos siekiamam tikslui³⁶. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad proporcingumo principo laikymosi svarbą savo sprendimuose pabrėžia ir ESTT³⁷.

Suomijos Respublikos viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje įstatymo 2 straipsnyje nustatyta pareiga Suomijos perkančiosioms organizacijoms laikytis lygiateisiškumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principų, tačiau numatyta ir tai, kad galima nukrypti nuo šių principų reikalavimų, jei naudojamasi SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkte numatytų sąlygų taikymo atveju. Tokios galimybės įtvirtinimas įstatymo lygmeniu yra laikytinas pagrįstu, nes nurodytame straipsnyje įtvirtinta išimtis leidžia iš esmės nukrypti nuo įprasto ES viešųjų pirkimų režimo, taip sudarant galimybes valstybei narei išsaugoti savarankiškumą užtikrinant gyvybinius saugumo interesus.

Kaip jau buvo įvardyta šio straipsnio 3 skyriuje, Suomijos Respublikoje viešuosius pirkimus gynybos ir saugumo srityje vykdo Suomijos gynybos pajėgų logistikos valdyba. Siekdama pasinaudoti SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkte nurodyta išimtimi, Suomijos gynybos pajėgų logistikos valdyba yra įpareigota atlikti analizę ir pagrįsti šias sąlygas:

1. Ar prekės (ar paslaugos, susijusios su šiomis prekėmis), kurias ketinama įsigyti, patenka į 1958 m. balandžio 15 d. Tarybos sprendimu 255/58 patvirtintą ginklų, amunicijos ir karinių medžiagų sąrašą.

2. Nurodyti, kokį konkretų gyvybinį saugumo interesą yra siekiama apsaugoti. Deklaratyvus gyvybinio saugumo intereso nurodymas nėra pakankamas, turi būti nurodytas ir priežastinis ryšys dėl to, kaip šis gyvybinis saugumo interesas bus apsaugotas atliekant pirkimą pagal išimtines taisykles.

3. Kokių konkrečių priemonių yra ketinama imtis siekiant apsaugoti nurodytą gyvybinį saugumo interesą. Privaloma papildomai nurodyti, ar numatoma sudaryti sutartį su nacionaliniu tiekėju, ir pagrįsti tai, ar visa sutartis, ar tik jos dalis bus sudaroma naudojantis nurodyta išimtimi.

4. Kodėl mažiau ribojančių priemonių gyvybiniam saugumo interesui apsaugoti nepakanka. Suomijos gynybos pajėgų logistikos valdyba privalo pagrįsti, kodėl Suomijos viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje įstatyme nurodytų priemonių nepakanka siekiant užtikrinti gyvybinio saugumo intereso apsaugą. Papildomai privaloma pagrįsti tai, kad naudojimasis išimtimi neturės neigiamų padarinių nekarinės paskirties priemonių rinkai³⁸.

Jeigu visos nurodytos sąlygos yra pagrindžiamos, Suomijos gynybos pajėgų logistikos valdyba įgyja teisę organizuoti konkursą remdamasi SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkte numatyta išimtimi arba, jei tenkinamos tik Suomijos pirkimų gynybos ir saugumo srityje įstatyme nurodytos sąlygos dėl pirkimo atlikimo iš vienintelio tiekėjo, atlikti pirkimą iš vienintelio tiekėjo. Pažymėtina, kad pirkimas iš vienintelio tiekėjo gali būti grindžiamas trimis priežastimis: nacionaline gynyba, valstybės saugumu ar tiekimo saugumu. Ketvirtoji sąlyga, kurią privaloma pagrįsti siekiant pasinaudoti SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkte nurodyta išimtimi, yra pasirinktų priemonių proporcingumo testas. Jei proporcingumo testo argumentacija yra nepakankama, tada konstatuotina tai, kad tenkinamos Suomijos pirkimų gynybos ir saugumo srityje įstatyme nurodytos sąlygos dėl pirkimo atlikimo iš vienintelio tiekėjo. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad proporcingumo testas yra labai svarbi rėmimosi SESV 346 straipsnyje numatyta išimtimi pagrindimo dalis, o šio testo aktualumą patvirtina ir naujoji ESTT nutartis byloje Komisija prieš Austrijos Respubliką, kurioje Austrijos Respublikos rėmimasis SESV 346 straipsniu dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrų nepaisymo buvo pripažintas neatitinkančiu proporcingumo reikalavimų³⁹.

Vertinant viešųjų pirkimų teisės doktrinoje įtvirtintą nuomonę dėl ES valstybių narių galimybės remtis SESV 346 straipsnyje nurodyta išimtimi, pažymėtina tai, kad Suomijos Respublikos pasirinktas teisinio reglamentavimo būdas atitinka tiek doktrinoje vyraujančią nuomonę (pavyzdžiui, Heuninckx⁴⁰ ir kt.), tiek ESTT formuojamą praktiką. Atsižvelgiant į tai, Suomijos Respublikoje nustatytas rėmimosi SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkte įtvirtinta išimtimi teisinis modelis galėtų būti sėkmingai pritaikytas ir kitose ES valstybėse narėse. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad reglamentuojant Suomijos Respublikos rėmimosi SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkte įtvirtinta išimtimi taikymą įvertinamas poveikis ir gaminių, kurie nėra specialiai skirti karo tikslams, konkurencijos vidaus rinkoje sąlygoms apsaugoti. Nors anksčiau vyravęs ES Komisijos požiūris dėl to, kad rėmimasis SESV 346 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta išimtimi galimas išimtinai tik karinės paskirties prekėms⁴¹, ESTT buvo paneigtas⁴² ir galimybė šią išimtį taikyti esminius pakeitimus turinčiai dvejopos paskirties įrangai išliko, tokio pagrindimo svarba tik padidėjo.

Analizuojant Jungtinės Karalystės rėmimosi SESV 346 straipsnio 1dalies b punktu sąlygas, pažymėtina, kad, siekiant pasinaudoti išimtimi, yra būtina pagrįsti šias sąlygas:

1. Ar konkreti ketinama įsigyti prekė patenka į 1958 m. balandžio 15 d. Tarybos sprendimu 255/58 patvirtintą ginklų, amunicijos ir karinių medžiagų sąrašą.

2. Yra visos šios sąlygos kartu: pirma, nurodomas konkretus esminis saugumo interesas, kuris būtų pažeistas, jei nebūtų pritaikyta SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkte įtvirtinta išimtis. Antra, nurodomas konkretus to esminio saugumo intereso ir būsimo įsigijimo ryšys. Trečia, pateikiama argumentų, kodėl nurodytą esminį saugumo interesą yra galima apsaugoti tik naudojantis SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkte nurodyta išimtimi, ir galiausiai pateikiamas pagrindimas, kad šios išimties taikymas nepakenks ES vidaus rinkoje esančių nekarinės paskirties prekių konkurencijai⁴³.

Pažymėtina, kad ir Jungtinės Karalystės išimties pagal SESV 346 straipsnio 1 dalies b punktą taikymo reglamentavimas atitinka viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje teisės doktrinoje ir ESTT praktikoje įtvirtintas nuostatas. Atkreiptinas dėmesys ir į tai, kad abiejose ES valstybėse narėse SESV 346 straipsnio 1 dalies b punkto taikymas reglamentuojamas labai panašiai. Tiek Suomijos Respublikoje, tiek Jungtinėje Karalystėje įtvirtintas teisinis išimties taikymo reglamentavimas atitinka viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo doktrinoje įtvirtintas nuostatas⁴⁴ ir ESTT suformuotą praktiką⁴⁵.

Išvados

1. Atlikus išimties pagal SESV 346 straipsnį taikymo analizę ES valstybėse narėse, nustatyta, kad daugumoje ES valstybių narių nacionaliniu lygmeniu nėra reglamentuotas išimties pagal šį straipsnį taikymas. Toks SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo teisinio reglamentavimo vakuumas sukuria teisinį netikrumą, keliantį daug šios nuostatos praktinio įgyvendinimo klausimų, į kuriuos atsakymų gali būti randama tik ES Komisijos softlaw dokumentuose arba negausioje ESTT praktikoje. Tokia situacija sukuria prielaidų ES valstybėms narėms netinkamai naudotis pirminiuose ES teisės aktuose įtvirtinta išimtimi ir iš dalies netgi atgraso perkančiąsias organizacijas nuo galimybės atlikti pirkimą taikant šią išimtį.

2. Įvertinus ES valstybėse narėse įtvirtintą teisinį reglamentavimą dėl SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo, darytina išvada, kad daugumoje ES valstybių narių SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymas atliekamas case-by-case pagrindu. Pažymėtina ir tai, kad teisinio reglamentavimo vakuumas sukuria situaciją, kada ES pirminėje teisėje įtvirtintos išimties taikymas yra terra incognita, nes nesant tinkamų teisinių priemonių, išimties taikymas tampa nežinoma ir dėl to praktikoje retai panaudojama galimybe. Kaip atsvara vyraujančiam teisiniam neapibrėžtumui galėtų būti išskirti Suomijos Respublikos ir Jungtinės Karalystės atvejai. ESTT praktikoje ir viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje teisės doktrinoje įtvirtintų nuostatų perkėlimas į ES valstybių narių nacionalinę teisę sudarytų tinkamesnes sąlygas naudotis SESV 346 straipsnyje įtvirtinta išimtimi ir užtikrintų tinkamesnį skaidrumo principo įgyvendinimą naudojantis įtvirtinta išimtimi atliekant gynybos srities pirkimus.

3. Įvertinus Suomijos Respublikos ir Jungtinės Karalystės nacionalinius teisės aktus, reglamentuojančius SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymą, darytina išvada, kad tiek Suomijos Respublikos, tiek Jungtinės Karalystės nacionaliniai teisės aktai, reglamentuojantys SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymą, atitinka ESTT formuojamą praktiką ir viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje teisės doktrinos nuostatas. Šių ES valstybių narių nacionalinėje teisėje įtvirtintas teisinis reguliavimas ir šio reguliavimo suteikiamas teisinis tikrumas galėtų būti pripažįstamas tinkamesniu SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo įrankiu, nei kitose ES valstybėse narėse šiuo metu SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymas case-by-case.

Literatūra

Teisės aktai

Norminiai teisės aktai

1. Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (su pakeitimais ir papildymais). Valstybės žinios, 1996, nr. 84-2000.

2. The Defence and Security Public Contract Regulations, 2011 No 1848 [interaktyvus. Žiūrėta 2018-10-02]. Prieiga per internetą: <http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1848/contents/made>.

3. Law on public defense and security procurement, 29.12.2011 / 1531 [interaktyvus. Žiūrėta 2018-06-15]. Prieiga per internetą: <http://www.defmin.fi/files/3784/The_Act_on_Public_Contracts_in_the_Fields_of_Defence_and_Security.pdf >.

4. 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB. OL 2014, L94/65.

5. 2009 m. liepos 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2009/81/EB dėl darbų, prekių ir paslaugų pirkimo tam tikrų sutarčių, kurias sudaro perkančiosios organizacijos ar subjektai gynybos ir saugumo srityse, sudarymo tvarkos derinimo ir iš dalies keičianti direktyvas 2004/17/EB ir 2004/18/EB. OL 2009, 216/76 [interaktyvus. Žiūrėta 2018-10-01]. Prieiga per internetą: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/LT/TXT/?uri=CELEX%3A32009L0081>.

6. Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų, atliekamų gynybos ir saugumo srityje, įstatymas (su pakeitimais ir papildymais). Valstybės žinios, 2011, nr. 85-4135.

7. The Constitution of the Republic of Poland [interaktyvus. Žiūrėta 2018-06-01]. Prieiga per internetą: <https://www.sejm.gov.pl/prawo/konst/angielski/kon1.htm>.

8. Europos Sąjungos sutartis. Europos Sąjungos oficialusis leidinys, 2016, nr. C 202/01.

9. Procurement of works, services and supplies – Notices, tenders and award of contract – Procedural standard, ÖNORM A 2050: 2006 11 01 [interaktyvus. Žiūrėta 2018-01-27]. Prieiga per internetą: <https://shop.austrian-standards.at/action/en/public/details/226622/OENORM_A_2050_2006_11_01>.

Specialioji literatūra

10. HEUNINCKX, B. Towards a Coherent European Defence Procurement Regime? European Defence Agency and European Commission Initiatives. Public Procurement Law Review. [interaktyvus. Žiūrėta 2018-09-25], 2008, Nr. 17. Prieiga per internetą: <https://nottingham.ac.uk/.../heuninckxcoherenteuropeandefence.pdf>.

11. HEUNINCKX, B. 346, the Number of the Beast? Public Procurement Research Group. Public Procurement: Global Revolution. VIII. 2017.

12. KUZMINSKAS, V. SESV sutarties 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymas gynybos ir saugumo srities viešiesiems pirkimams. Teisė, 2018, t. 106, p. 144–159, <https://doi.org/10.15388/teise.2018.106.11658>.

13. AALTO, E; KEOBANE, D.; MOLLING, C.; VAUCORBEIL, S. Towads a European defence market. Chaillot paper [interaktyvus. Žiūrėta 2018-09-05], 2008, Nr. 113. Prieiga per internetą: <https://www.iss.europa.eu/content/towards-european-defence-market>.

14. BLAUBERGER, M.; WEISS, M. If you can’t beat me, join me! How the Commission pushed and pulled member states into legislating defence procurement. Journal of European Public Policy [interaktyvus. Žiūrėta 2018-09-05], 2013, Vol. 20, No. 8. Prieiga per internetą: <http://dx.doi.org/10.1080/13501763.2013.781783>.

15. TRYBUS, M. European Union Law and Defence Integration [interaktyvus. Žiūrėta 2018-10-25], 2005. Prieiga per internetą: <https://books.google.lt/books?hl=lt&lr=&id=Ec_bBAAAQBAJ&oi=fnd&pg=PR1&dq=trybus+defence+procurement&ots=12WPerH_Bq&sig=b8DOIas-TeKNNktCL2hqByRvS9E&redir_esc=y#v=onepage&q=trybus%20defence%20procurement&f=false>; https://doi.org/10.1111/j.1468-0386.2007.00413_3.x.

16. TRYBUS, M.; BUTLER, L. The internal market and national security: transposition, impact and reform of the EU directive on intra-community transfers of defence products. Common Market Law Review [interaktyvus. Žiūrėta 2019-03-05], 2017, Vol. 54. Prieiga per internetą:<https://www.kluwerlawonline.com/abstract.php?area=Journals&id=COLA2017031>.

17. TRYBUS, M. The Limits of European Community Competence for Defence. European Foreign Affairs Review [interaktyvus. Žiūrėta 2019-03-25], 2004, Vol. 9. Prieiga per internetą:<https://www.kluwerlawonline.com/abstract.php?area=Journals&id=EERR2004013>.

18. KONSTADINIDES T., DYSON T. European defence cooperation in EU law and IR theory. [interaktyvus. Žiūrėta 2019-07-25], 2013. Prieiga per internetą: <https://books.google.lt/books?id=Xo8xbUCZX20C&pg=PP68&lpg=PP68&dq=theodore+konstadinides+346&source=bl&ots=PrthmfrHwh&sig=ACfU3U2-e5Y356kuXAw_i22pVxNgphEK4Q&hl=lt&sa=X&ved=2ahUKEwiX4MOqyZbkAhU-AxAIHVF4D9MQ6AEwAHoECAgQAQ#v=onepage&q=theodore%20konstadinides%20346&f=false>, <https://doi.org/10.1057/9781137281302_1>.

19. CASTELLACCI F., FEVOLDEN A. M., LUNDMARK M. How are defence companies responding to EU defence and security market liberalization? A comparative study of Norway and Sweden. Journal of European Public Policy [interaktyvus. Žiūrėta 2019-08-30], 2014. Vol. 21, No. 8. Prieiga per internetą: <https://www.researchgate.net/journal/1350-1763_Journal_of_European_Public_Policy>; <https://doi.org/10.1080/13501763.2014.916338>.

Teismų praktika

20. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas. 2014 m. rugsėjo 4 d. sprendimas byloje C-474/12 Schiebel Aircraft GmbH prieš Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend. [interaktyvus. Žiūrėta 2018-11-02]. Prieiga per internetą: <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=157353&pageIndex=0&doclang=LT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=683552>.

21. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas. 2012 m. birželio 7 d. sprendimas byloje C-615/10 Insinööritoimisto InsTiimi Oy [interaktyvus. Žiūrėta 2018-11-02]. Prieiga per internetą: <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=123604&pageIndex=0&doclang=LT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=684307>.

22. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas. 2008 m. spalio 2 d. sprendimas byloje C-157/06 Europos Bendrijų Komisija v. Italijos Respublika [interaktyvus. Žiūrėta 2018-09-18]. Prieiga per internetą: <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=68913&pageIndex=0&doclang=LT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=700105>.

23. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas. 1994 m. gegužės 3 d. sprendimas byloje C-328/92 Komisija prieš Ispaniją [interaktyvus. Žiūrėta 2018-09-22]. Prieiga per internetą: <http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&jur=C,T,F&num=c-328/92&td=ALL>.

24. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas. 2018 m. kovo 20 d. sprendimas byloje C-187/16 Komisija prieš Austrijos Respubliką [interaktyvus. Žiūrėta 2018-10-22]. Prieiga per internetą: <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=200403&pageIndex=0&doclang=LT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2134240>.

25. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas. 2008 m. balandžio 8 d. sprendimas byloje C-337/05 Komisija prieš Italijos Respubliką [interaktyvus. Žiūrėta 2019-03-22]. Prieiga per internetą: <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=71038&pageIndex=0&doclang=LT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6561919>.

Kiti šaltiniai

26. National security strategy of the Republic of Poland [interaktyvus. Žiūrėta 2018-02-16]. Prieiga per internetą: <https://www.bbn.gov.pl/ftp/dok/NSS_RP.pdf>.

27. Commission staff working document. Evaluation of Directive 2009/81/EC on public procurement in the fields of defence and security [interaktyvus. Žiūrėta 2017-11-02]. Prieiga per internetą: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52016SC0407> [žiūrėta 2017-11-02].

28. Europos Bendrijų Komisija. Aiškinamasis komunikatas dėl Sutarties 296 straipsnio taikymo viešiesiems pirkimams gynybos srityje, Briuselis, 7.12.2006, KOM (2006) 779 galutinis [interaktyvus. Žiūrėta 2018-06-02]. Prieiga per internetą: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/LT/TXT/?uri=CELEX%3A52006DC0779>.

29. Directive 2009/81/EC on the award of contracts in the fields of defence and security Guidance: Note Field of application [interaktyvus. Žiūrėta 2018-08-03]. Prieiga per internetą: <https://ec.europa.eu/docsroom/documents/15407/attachments/1/translations/en/renditions/native>.

30. Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the implementation of Directive 2009/81/EC on public procurement in the fields of defence and security, to comply with Article 73(2) of that Directive. Brussels, 30.11.2016 COM(2016) 762 final [interaktyvus. Žiūrėta 2018-07-05]. Prieiga per internetą: <https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/EN/COM-2016-762-F1-EN-MAIN.PDF>.

31. Defence and security public contracts regulations 2011. Five year statutory review. December 2016. Ministry of defence [interaktyvus. Žiūrėta 2018-09-05]. Prieiga per internetą: <https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/576736/20160802-DSPCR_5_Year_Report_FV.PDF>.

32. Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (su pakeitimais ir papildymais) [interaktyvus. Žiūrėta 2018-01-12]. Prieiga per internetą: <https://www.e-tar.lt/portal/lt/legalAct/TAR.C54AFFAA7622/WhWKoUQVUF>.

33. Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų, atliekamų gynybos ir saugumo srityje, įstatymo Nr. XI-1491 pakeitimo įstatymas (projektas) [interaktyvus. Žiūrėta 2018-02-15]. Prieiga per internetą: <https://e-seimas.lrs.lt/portal/legalAct/lt/TAP/89755ca0118611e88a05839ea3846d8e?positionInSearchResults=0&searchModelUUID=29faf00d-42b3-479b-818a-5ecb0a9f4de9>.

34. Generalinės advokatės Juliane Kokott išvada 2012 m. sausio 19 d. byloje C-615/10 Insinööritoimisto InsTiimi Oy[interaktyvus. Žiūrėta 2019-03-10]. Prieiga per internetą: <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=118141&pageIndex=0&doclang=LT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=520842>.

The 346 Clause of TFEU Regulation in Different EU Member States

Vilius Kuzminskas
(Vilnius University)

Summary

The main object of this article is to analyze the current national EU member states regulations due to the implementation of an exception fixed in the Treaty of Function of European Union Article 346 and to disclose the advantages and disadvantages of different approaches to the possible realization of the exception.

The article discloses, in Article 346 of the Treaty of Function of European Union, the fixed exception and its implementation clauses, fixed in the national regulations of particular European Union member states. Different approaches to the current practices in national regulations are disclosed and evaluated, the advantages and disadvantages of the possible solutions are revealed. The compliance of national regulations to the European Court of Justice case law are disclosed.

With reference to the purpose of this article, the national regulations of particular European Union member states, European Union Commission soft law, defense area procurement doctrine, and the latest European Court of Justice Cases laws are analyzed and compared.

Išimties pagal SESV 346 straipsnį reglamentavimo tam tikrose ES valstybėse narėse ypatumai

Vilius Kuzminskas
(Vilniaus universitetas)

Santrauka

Straipsnyje nagrinėjamas SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties gynybos ir saugumo viešiesiems pirkimams taikymas ES valstybėse narėse. Analizuojama tam tikrose ES valstybėse narėse paplitusi skirtinga šios išimties įgyvendinimo praktika ir vertinami pasirinktų teisinio reglamentavimo būdų privalumai ir trūkumai bei atitiktis aktualiai ESTT praktikai ir ES Komisijos formuojamai nuomonei dėl SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties taikymo. Straipsnyje lyginami ir atskleidžiami aktualūs viešųjų pirkimų gynybos ir saugumo srityje doktrinos, ESTT praktikos ir ES komisijos nuomonių skirtumai dėl SESV 346 straipsnyje įtvirtintos išimties įgyvendinimo.