Teisė ISSN 1392-1274 eISSN 2424-6050

2021, Vol. 118, pp. 111–129 DOI: https://doi.org/10.15388/Teise.2021.118.7

Finansinio užstato pinigais kvalifikavimo problematika

Renata Juzikienė
https://orcid.org/0000-0002-1755-4785
Vilniaus universiteto Teisės fakulteto
Privatinės teisės katedros lektorė
socialinių mokslų daktarė
Saulėtekio al. 9, I rūmai, LT-10222 Vilnius, Lietuva
Tel. (+370 5) 236 6170
El. paštas: renata.juzikiene@tf.vu.lt

Straipsnyje analizuojami finansinio užstato pinigais, kaip specialios komercinio įkeitimo formos, skiriamieji požymiai, reikšmingi jo teisiniam kvalifikavimui atlikti ir atskirti nuo kitos įkeitimo formos  – lėšų, esančių įkaito davėjo banko sąskaitoje, įkeitimo, įtvirtinto Civiliniame kodekse. Tinkamas  finansinio užstato pinigais teisinis kvalifikavimas yra svarbus ne tik finansinio užstato gavėjo ir davėjo tarpusavio teisių ir pareigų apimčiai nustatyti, bet ir finansinio užstato davėjo kitų kreditorių teisei patenkinti savo reikalavimus nemokumo procedūrose. Praktikoje taikomas finansinio  užstato kvalifikavimas per finansinio užstato sudarymo ir teisinius padarinius neatskleidžia finansinio užstato pinigais ypatumų, todėl straipsnyje ieškoma kitokių teisiškai reikšmingų požymių. Straipsnyje taip pat analizuojamos šio užstato teisinio kvalifikavimo klaidų priežastys ir galimi jų šalinimo būdai.
Pagrindiniai žodžiai: finansinis užstatas pinigais, įkeitimas, prioritetas, kontrolė.

Problems of Legal Qualification of the Financial Collateral in Cash

The article analyzes the distinctive features of the financial collateral in cash as a special form of commercial charge. The analysis is relevant for its legal qualification and distinguishment from another form of charge established in the Civil Code – the pledge of monetary funds in the bank account of a pledgor. A proper legal classification of the collateral in cash is important not only for determining the extent of the rights and obligations between the collateral taker and the collateral provider, but also affects the possibility of other financial collateral provider’s creditors to have their claims satisfied in insolvency proceedings. The classification of collateral in cash through the lens of legal consequences, which is used in the legal practice, does not reveal the peculiarities of this type of collateral, therefore the article will examine its other legally significant features. The article also analyses the causes of legal qualification errors and ways to eliminate them.
Keywords: financial collateral in cash, charge, priority, control.

Received: 29/09/2020. Accepted: 22/12/2020
Copyright © 2021 Renata Juzikienė. Published by Vilnius University Press
This is an Open Access article distributed under the terms of the Creative Commons Attribution License, which permits unrestricted use, distribution, and reproduction in any medium, provided the original author and source are credited.

Įvadas

Komercinėje praktikoje yra plačiai naudojamas lėšų, esančių banko sąskaitoje, įkeitimas kaip komercinių subjektų prievolių vykdymo užtikrinimo priemonė. Kreditoriaus teisė patenkinti reikalavimą iš įkeistų lėšų, esančių įkaito davėjo banko sąskaitoje, buvo įtvirtinta dar 1997 m. Lietuvos Respublikos kilnojamojo turto įkeitimo įstatymo 50 straipsnyje, vėliau perkelta ir numatyta 2000 m. Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (toliau – CK ) 4.221 straipsnyje. Nuo 2004 m. gegužės 1 d. galioja Lietuvos Respublikos finansinio užtikrinimo susitarimų įstatymas (toliau – ir FUSĮ), kuriuo buvo įgyvendinta Europos Parlamento ir Tarybos 2002 m. birželio 6 d. direktyva 2002/47/EB dėl susitarimų dėl finansinio įkaito (angl. Collateral Arrangements Directive) (toliau – Direktyva 2002/47/EB). Direktyva 2002/47/EB, kurios tikslas nustatyti finansinio turto (pinigų, finansinių priemonių arba kredito reikalavimų) kaip įkaito naudojimo bendras taisykles, numato dviejų rūšių finansinio užtikrinimo susitarimus: su nuosavybės perdavimu ir be nuosavybės perdavimo, pastarieji savo esme laikytini įkeitimo sandoriais. Kadangi vienas iš finansinio užstato objektų gali būti pinigai, būtent lėšos sąskaitose bet kuria valiuta ar kitos grąžintinos lėšos, pavyzdžiui, pinigų rinkos depozitai, išskyrus grynuosius pinigus (FUSĮ 2 straipsnio 11, 28 punktai), o viena iš susitarimo šalių – kiekvienas juridinis asmuo, įgyvendinus Direktyvą 2002/47/EB, nacionalinėje teisėje šalia CK numatyto lėšų, esančių įkaito davėjo banko sąskaitoje, įkeitimo įteisinta speciali komercinio įkeitimo forma – finansinis užstatas pinigais.

Nors finansinio užtikrinimo susitarimas be nuosavybės teisės perdavimo savo esme yra artimas įkeitimo sutarčiai (FUSĮ 3 straipsnio 4 dalis), teisės doktrinoje pažymima, kad „finansinis užtikrinimas ir įkeitimas nėra visiškai tapatūs teisiniai instrumentai, nes įstatymai su šių sutarčių sudarymu sieja skirtingas teisines pasekmes, t. y. teisės aktai įtvirtina skirtingas įkeitimo ir finansinio užtikrinimo sudarymo, galiojimo ir vykdymo sąlygas“ (Kavalnė, Norkus, 2009, p. 253). Esminis finansinio užstato teisinių padarinių ypatumas, palyginti su įkeitimu, kuris reglamentuojamas CK, taip pat ir lėšų, esančių banko sąskaitoje, įkeitimu, yra tas, kad finansinis užstatas turi „imunitetą“ nuo nacionalinėje teisėje nustatytų taisyklių, taikytinų komercinio subjekto bankroto ir restruktūrizavimo procedūrose, t. y. finansinio užstato gavėjas neturi dalyvauti kolektyvinėse nemokumo (bankroto ir restruktūrizavimo) procedūrose kaip vienas iš kreditorių, jam netaikomi nacionalinėje teisėje įtvirtinti draudimai vykdyti prievoles, daryti įskaitymus (kas ypač aktualu lėšų, esančių banko sąskaitoje, įkeitimo atveju), iškėlus bankroto ar restruktūrizavimo bylą, o savo reikalavimą finansinio užstato gavėjas priverstinio išieškojimo pagrindui atsiradus iš finansinio užstato objekto gali patenkinti vienašališkai ir vienasmeniškai (FUSĮ 9 straipsnio 8 dalis, 12 straipsnio 2 dalies 1 punktas) įvykus finansinio įsipareigojimo priverstinio vykdymo įvykiui, kuriuo pripažįstamas ne tik prievolės nevykdymas, bet ir bankroto ar restruktūrizavimo bylos skolininkui (finansinio užstato davėjui) iškėlimas, jei šalys tokį įvykį numatė sutartyje (FUSĮ 2 straipsnio 7 dalis).

Tai reiškia, kad finansinio užstato gavėjo teisių neriboja 2019 m. Lietuvos Respublikos juridinių asmenų nemokumo įstatymo nuostatos, įpareigojančios stabdyti išieškojimą iš komercinio subjekto turto teismui priėmus pareiškimą dėl nemokumo bylos iškėlimo (Juridinių asmenų nemokumo įstatymo 19 straipsnio 5 dalis) bei draudžiančios įsiteisėjus teismo nutarčiai iškelti nemokumo bylą iki teismo nutarties patvirtinti restruktūrizavimo planą arba nutraukti nemokumo bylą įsiteisėjimo dienos vykdyti pinigines prievoles, išieškoti skolas ir atlikti vienarūšių reikalavimų įskaitymus (Juridinių asmenų nemokumo įstatymo 28 straipsnio 1 dalies 1–3 punktai), nes Juridinių asmenų nemokumo įstatymo 1 straipsnio 6 dalyje nustatyta, kad šis įstatymas taikomas tiek, kiek jis neprieštarauja Lietuvos Respublikos finansinio užtikrinimo susitarimų įstatymui.

Taigi finansinio užstato gavėjas gali nusirašyti visas jam įkeistas lėšas vien dėl restruktūrizavimo bylos iškėlimo, o tai gali turėti esminę reikšmę komercinio subjekto galimybei atkurti savo mokumą ir atgaivinti verslą restruktūrizavimo būdu¹. Praktikoje, kai finansiniu užtikrinimo susitarimu yra įkeičiamos visos lėšos, esančios visose finansinio užstato davėjo sąskaitose banke, kuris yra finansinio užstato gavėjas, toks lėšų nurašymas nepalieka restruktūrizuojamai įmonei galimybių persitvarkyti veiklą, nes ji neturi lėšų net ir einamiesiems atsiskaitymams. Bankroto atveju finansinio užstato gavėjas kaip kreditorius įgyja prioritetą ne tik prieš bendrus komercinio subjekto kreditorius, bet ir prieš privilegijuotus, įkeitimą ir hipoteką turinčius įkeitimo kreditorius. Tai ypač aktualu, jei neposesorinis įkeitimas arba hipoteka (pvz., įmonės hipoteka) sukurtas tam pačiam turtui kaip ir finansinis užstatas, kuris visada yra tik posesorinis įkeitimas, suteikiantis įkeisto turto valdymą finansinio užstato gavėjui, kas leidžia jam vienašališkai ir operatyviai pasinaudoti išieškojimo teise, t. y. atlikti įskaitymą.

Taigi tinkamas susitarimo dėl lėšų, esančių banko sąskaitoje, įkeitimo kvalifikavimas yra labai svarbus, nes konstatavus, kad tai yra finansinio užtikrinimo susitarimas, finansinio užstato gavėjo reikalavimui išieškoti iš finansinio užstato objekto taikoma speciali tvarka ir apsauga, nustatyta FUSĮ². Tokio ypatingo kreditoriaus atsiradimas bendroje kreditorių eilėje finansinio užstato davėjo (įkeitimo skolininko) nemokumo atveju turi poveikį ne tik finansinio užstato davėjui, bet ir kitiems jo kreditoriams. Ir nors nei Direktyva 2002/47/EB, nei ją įgyvendinančios FUSĮ nuostatos nereglamentuoja klausimų, susijusių su kreditorių eilės nustatymu, tačiau ypatingo prioriteto nemokumo atveju suteikimas finansinio užstato gavėjui neabejotinai turi įtakos kreditorių reikalavimų eiliškumui, nes „<....> be įprastų kreditorių bei kreditorių, apsaugotų įkeitimo (hipotekos) teise, bankroto teisėje sukurtas trečiasis itin privilegijuotų kreditorių sluoksnis“ (Kavalnė, Norkus, 2009, p. 257).

Atsižvelgiant į šio finansinio instrumento teisinių padarinių ypatumus, šio straipsnio tikslas nustatyti, kokie susitarimo dėl prievolės užtikrinimo lėšų, esančių banko sąskaitoje, įkeitimu požymiai ir sąlygos lemia šio susitarimo kvalifikavimą finansinio užtikrinimo susitarimu dėl finansinio užstato pinigais, kokie kvalifikuojantys požymiai finansinį užstatą pinigais skiria nuo lėšų, esančių banko sąskaitose, įkeitimo pagal CK. Poreikį giliau analizuoti šį klausimą paskatino abejonės, ar nacionalinėje komercinėje praktikoje ir teismų praktikoje tinkamai taikomas finansinio užstato pinigais institutas ir identifikuojami kvalifikuojantys šios finansinio užstato rūšies požymiai. Nors nacionalinės teismų praktikos dėl ginčų, kylančių dėl finansinio užstato pinigais taikymo, yra nemažai, tačiau, kaip bus parodyta šiame tyrime, praktikoje nėra išgryninti šio susitarimo ypatumai. Būtent teisinių padarinių ypatumai, kaip skiriantys finansinį užstatą pinigais nuo įkeitimo pagal CK, yra akcentuojami teismų praktikoje, sprendžiant ginčus dėl finansinio užstato pinigais kvalifikavimo³. Tačiau abejotina, ar teisinio instituto esmės aiškinimas per jo padarinius, kurių atsiranda specialaus įstatymo pagrindu, yra tinkamas, jei norima atskirti pagal savo objektą ir subjektą panašius teisinius sandorius. Taip pat šis klausimas nėra išsamiai analizuotas nacionalinėje doktrinoje, nors tiek užsienio teisės doktrina, tiek Europos Sąjungos Teisingumo Teismas savo praktikoje pripažįsta, kad tai yra vienas iš sudėtingiausių Direktyvos 2002/47/EB taikymo klausimų. Tam tikri finansinio užtikrinimo susitarimo aspektai yra aptarti S. Kavalnės ir R. Norkaus straipsnyje „Kai kurios finansinio užstato realizavimo skolininko bankroto procese problemos“ (Kavalnė, Norkus, 2009, p. 247–265), taip pat pačios autorės disertacijoje (Juzikienė, 2020a, 128–135) bei straipsnyje „Komercinio įkeitimo raida, problemos ir perspektyvos“ (Juzikienė, 2020b, p. 142–163).

Šiame darbe kaip tyrimo objektas analizuojamos finansinį užstatą pinigais, kaip specialią komercinio įkeitimo formą, kvalifikuojantys požymiai, išskiriami teisės aktuose, teisės mokslo doktrinoje ir teismų praktikoje. Darbe analizuojama, koks susitarimas dėl lėšų, esančių banko sąskaitoje, įkeitimo gali būti kvalifikuojamas kaip susitarimas dėl finansinio užstato pinigais, ar nacionaliniai teismai teisingai kvalifikuoja susitarimus dėl finansinio užstato, kokių padarinių sukelia netinkamas kvalifikavimas, ar kvalifikavimo klaidos gali būti išsprendžiamos teismų praktika ar būtina keisti teisės aktus.

Atsižvelgiant į tyrimo objektą, naudojami šie tyrimo metodai: istorinis metodas, siekiant atskleisti Direktyvos 2002/47/EB priėmimo priežastis ir tikslus, sisteminis ir lyginamasis metodai, analizuojant Direktyvoje 2002/47/EB ir nacionalinėje teisėje įtvirtintas taisykles, susijusias su finansinio užstato pinigais skiriamaisiais požymiais, tiriant nacionalinę, užsienio teismų ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo jurisprudenciją dėl finansinį užstatą pinigais reglamentuojančių teisės normų taikymo ir aiškinimo, taip pat loginis metodas – suformuluoti esminius finansinį užstatą kvalifikuojančius požymius. Lyginamajai analizei pasirinktas Jungtinės Karalystės finansinio užtikrinimo susitarimų įstatymo (angl. Financial Collateral Arrangements Regulations) ir šio įstatymo taikymo teismų praktikos vertinimas.

Siekiant atskleisti finansinį užstatą kvalifikuojančius požymius analizuojami tokie šaltiniai – Direktyvos 2002/47/EB parengiamieji dokumentai, aiškinamieji raštai, nacionalinio FUSĮ nuostatos, nacionalinė, užsienio teismų ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktika, su tuo susijusi doktrina. Be to, naudojami privalomosios teisinės galios neturintys aktai ir jų taikymą aiškinantys dokumentai.

1. Finansinio užstato pinigais požymiai pagal teisę

Priimant Direktyvą 2002/47/EB, nebuvo siekiama sukurti naujos įkeitimo teisės priemonės bendros Europos Sąjungos viduje. Pagrindinis šios direktyvos tikslas buvo nustatyti bendras taisykles dėl įkaito teikimo vertybiniais popieriais, pinigais ir kredito reikalavimais, tiek paliekant teisę į įkeistą turtą, tiek perduodant nuosavybės teises, įskaitant atpirkimo sandorius⁴, visų pirma, šios rūšies teisiniuose santykiuose su užsienio elementu, taip siekiant sumažinti riziką, būdingą sistemoms, veikiamoms kelių skirtingų jurisdikcijų, bei padidinti susitarimų dėl finansinio įkaito teisinį tikrumą, numatant kiekvienai valstybei pareigą užtikrinti savo teisėje finansinio užtikrinimo susitarimų vykdymą nepriklausomai nuo nemokumą reglamentuojančių teisės aktų (Direktyvos 2002/47/EB preambulės 1, 3 ir 5 punktai). „<...> Kol nebuvo šios direktyvos, pagal Direktyvos dėl atsiskaitymų baigtinumo mokėjimų ir vertybinių popierių atsiskaitymų sistemose 9 straipsnio 1 dalį apsauga buvo taikoma tik centriniams bankams perduotiems įkaitams arba įkaitams, perduotiems dalyvaujant sistemoje. Kadangi paaiškėjo, kad įvairios valstybių taisyklės, taikomos naudojant įkaitus, dažnai yra nepraktiškos, neskaidrios ir dėl to neaišku, ar įkaitas yra veiksminga priemonė tarp valstybių sudaromiems sandoriams apsaugoti, iškilo būtinybė sukurti visapusiškesnį metodą priimant direktyvą“ (Europos Komisijos Direktyvos dėl susitarimų dėl finansinio įkaito ..., 2006).

Direktyvos 2002/47/EB 1 straipsnyje nustatyta, kokiems susitarimams dėl finansinio įkaito taikoma ši direktyva:

1) tiek įkaito davėjas, tiek įkaito gavėjas turi priklausyti direktyvos 1 straipsnio 2 dalies a–d punktuose nurodytų įstaigų kategorijoms, o kitas nei fizinis asmuo, įskaitant juridinio asmens teisių neturinčias firmas ar bendrijas, gali būti tokio susitarimo šalimi, tačiau su sąlyga, kad kita šalis yra įstaiga, apibrėžta a–d punktuose, ir pačios valstybės narės gali netaikyti šios direktyvos tiems finansiniams įkeitimo susitarimams, kuriuose viena iš šalių yra 2 dalies e punkte paminėtas asmuo (Direktyvos 2002/47/EB 1 straipsnio 2 ir 3 dalys);
2) finansinis įkaitas yra sudarytas iš pinigų, finansinių priemonių arba kredito reikalavimų (Direktyvos 2002/47/EB 1 straipsnio 4 dalies a punktas);
3) finansinis įkaitas yra pateiktas (Direktyvos 2002/47/EB 1 straipsnio 5 dalis). „Šioje direktyvoje nuorodos į pateiktą finansinį įkaitą arba į finansinio įkaito pateikimą prilygsta nuorodoms į tą finansinį įkaitą, kuris buvo duotas, perduotas, laikomas, užregistruotas ar kitais būdais priskirtas tam, kad būtų įkaito gavėjo ar asmens, veikiančio įkaito gavėjo vardu, valdomas ar kontroliuojamas. Bet kuri substitucijos teisė arba teisė atsiimti finansinio įkaito perteklių finansinio įkaito davėjo naudai arba – kredito reikalavimų atveju – teisė rinkti jų teikiamas įplaukas iki atskiro pranešimo, nepažeidžia finansinio įkaito, pateikto įkaito gavėjui, kaip numatyta šioje direktyvoje“ (Direktyvos 2002/47/EB 2 straipsnio 2 dalis);
4) finansinio įkaito pateikimas gali būti įrodytas raštu ar kitu lygiaverčiu teisiniu būdu (Direktyvos 2002/47/EB 1 straipsnio 5 dalis), o finansinio užtikrinimo susitarimo sudarymas, galiojimas, tinkamumas, įgyvendinamumas ar leistinumas kaip įrodymo arba finansinio įkaito pateikimas pagal susitarimą dėl finansinio įkaito neturi priklausyti nuo jokio formalaus akto veikimo (registravimo, pranešimo, paskelbimo) (Direktyvos 2002/47/EB preambulės 10 punktas, 3 straipsnis).

Įgyvendinant šią direktyvą Lietuvos Respublikos finansinio užtikrinimo susitarimų įstatymu, įstatymų leidėjas pasinaudojo galimybe išplėsti direktyvos ratione personae taikymo sritį ir numatė, kad susitarimas gali būti sudarytas ne tik tarp FUSĮ 3 straipsnio 2 dalies 1–5 punktuose nurodytų specialių subjektų, atitinkančių Direktyvos 1 straipsnio 2 dalies a–d punktuose nurodytų įstaigų kategorijas, bet ir kitas asmuo (išskyrus fizinius asmenis) gali būti finansinio užstato gavėju ar davėju tuo atveju, jeigu kita susitarimo šalis yra subjektas, nurodytas FUSĮ 3 straipsnio 2 dalies 1– 5 punktuose, t. y. bet kuris juridinis asmuo gali sudaryti finansinio užtikrinimo susitarimą, kai kita šalis yra subjektas, atitinkantis specialius įstatymo reikalavimus, pvz., kredito įstaiga (bankas). Taip pat įstatyme nustatyta, kad finansinio užtikrinimo susitarimų objektas yra finansinis užstatas – pinigai, finansinės priemonės ar kredito reikalavimas, užtikrinantys užtikrinamojo finansinio įsipareigojimo įvykdymą (FUSĮ 2 straipsnio 11 dalis), o finansinis užstatas laikomas pateiktu, kai jis yra perduotas ar kitaip priskirtas valdyti ar kontroliuoti užstato gavėjui ar asmeniui, veikiančiam užstato gavėjo vardu, yra jų laikomas arba užregistruotas jų vardu (FUSĮ 2 straipsnio 26 dalis). Kadangi pagal FUSĮ 3 straipsnio 4 dalį finansinio užtikrinimo neperduodant užstato nuosavybės teisės susitarimams mutatis mutandis taikomos bendros įkeitimo normos, tokio finansinio užtikrinimo susitarimo formai turėtų būti taikoma CK 4.209 straipsnio 1 dalis, kurioje numatyta, kad kai įkeitimo objektas perduodamas kreditoriui, sudaromas rašytinis įkeitimo sandoris, o rašytinės formos nesilaikymas daro sandorį negaliojantį. Kaip ir reikalauja Direktyva 2002/47/EB, FUSĮ nenustato jokių specialių reikalavimų finansiniam susitarimui įsigalioti ar jį paviešinti.

2. Finansinio užstato pinigais požymiai nacionalinėje teismų praktikoje

Lietuvos Aukščiausiasis Teismas dar 2009 m. yra konstatavęs, kad: „Finansinio užtikrinimo susitarimas be nuosavybės teisės perdavimo savo esme yra įkeitimo sutartis, t. y. užstato davėjas pateikia finansinį užstatą užstato turėtojui ar jo naudai, užtikrindamas atitinkamų finansinių įsipareigojimų užstato turėtojui vykdymą“ (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. liepos 10 d. nutartis civilinėje byloje). Teismo nuomone, būtent „specialūs papildomi reikalavimai finansinio užtikrinimo susitarimo be nuosavybės teisės perdavimo šalims ir susitarimo objektui daro šią įkeitimo sutartį specifinę“. Teismas nurodė, kad „finansiniu užstatu gali būti ne visi pinigai, bet tik lėšos sąskaitose bet kuria valiuta ar kitos grąžintinos lėšos, tokios kaip pinigų rinkos depozitai. Grynieji pinigai negali būti finansinio užtikrinimo susitarimo objektas (FUSĮ 2 straipsnio 22 dalis)“. „Specialūs reikalavimai keliami ir finansinio užtikrinimo susitarimo šalims. Subjektų, galinčių būti finansinio užtikrinimo susitarimo šalimis, sąrašas yra ribotas. <...> Įstatymas taikomas finansų institucijų (bankų, draudimo įmonių ir kt.) su juridiniais asmenimis (įskaitant įvairių teisinių formų įmones) sudaromiems finansinio užtikrinimo susitarimams, pvz., santykiuose bankas – klientas (juridinis asmuo) – bankas. Tačiau Įstatymas netaikomas, jeigu bent viena iš susitarimo šalių yra fizinis asmuo (FUSĮ 3 straipsnis)“.

Tam, kad susitarimas dėl įkeitimo būtų laikomas susitarimu dėl finansinio užstato, teismo nuomone, „<...> šalys turi aiškiai, nedviprasmiškai susitarti, kad jų sudaryta sutartis dėl finansinio užtikrinimo susitarimo be nuosavybės teisės perdavimo yra sudaroma pagal FUSĮ ir užstato turėtojas turi teisę finansinį užstatą vienašališkai realizuoti susitarime nustatytomis sąlygomis net ir esant priverstinio vykdymo įvykiui, t. y. iškėlus skolininkui bankroto bylą. Nesant tokio šalių susitarimo, kuris gali būti sudarytas kaip atskira sutartis ar kaip pagrindinės sutarties, iš kurios atsiranda pagrindinis įsipareigojimas, dalis, šalių sudaryta sutartis gali būti pripažįstama tik kaip pagal CK ketvirtosios knygos XII skyriaus nuostatas sudaryta įkeitimo sutartis, kuriai taikomos Įmonių bankroto įstatymo 10 straipsnio 7 dalies 3 punkto nuostatos, draudžiančios, įsiteisėjus teismo nutarčiai iškelti bankroto bylą, vykdyti visas finansines prievoles, neįvykdytas iki bankroto bylos iškėlimo“. Taigi Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, be specialaus subjekto ir objekto, šalių susitarime vartojamą lingvistiką ir susitarimą dėl užstato turėtojo teisės realizuoti finansinį užstatą vienašališkai laikė kvalifikuojančiu finansinio užtikrinimo susitarimo požymiu.

Teismai, remdamiesi šiuo kasacinio teismo išaiškinimu, spręsdami ginčus pagal skolininkų (įkaito davėjų) reikalavimus pripažinti neteisėtais komercinių bankų, kaip įkaito turėtojų, lėšų nurašymus, esant bankroto ar restruktūrizavimo bylos iškėlimo faktui, tenkindavo jų reikalavimus, pripažindami, kad tarp šalių buvo sudarytas ne finansinio užtikrinimo susitarimas, o „paprastas“ lėšų, esančių banko sąskaitoje, įkeitimas, kai šalių susitarime nebuvo aiškaus ir nedviprasmiško susitarimo dėl FUSĮ taikymo⁵. Laikydamiesi nurodytos teisės aiškinimo ir taikymo praktikos, teismai reikalaudavo iš finansinio užstato gavėjo (paprastai komercinio banko) aktyvių veiksmų, sudarant tokius susitarimus, nes „vien nuorodos į tai, kad ši sutartis laikoma ir finansinio užtikrinimo susitarimu, teismo manymu, nepakanka, kad tokiam susitarimui galėtų būti taikomas Finansinio užtikrinimo susitarimų įstatymas“, o „<...> atsakovas, kaip sutartį rengusi šalis, turėjo pareigą aiškiai išreikšti ir sutartyje įtvirtinti nuostatą, jog finansinio susitarimo užtikrinimas reglamentuojamas pagal FUSĮ“⁶.

2010 metais Lietuvos Aukščiausiajam Teismui kilo abejonių dėl to, ar teisinis reglamentavimas, pagal kurį finansinio užtikrinimo susitarimo šalims, inter alia, bet kokiam juridiniam asmeniui, kuris įstatymo nustatytomis sąlygomis gali būti tokio susitarimo šalimi, netaikomas draudimas bankroto ar restruktūrizavimo atveju vykdyti bet kokias finansines prievoles, neprieštarauja Lietuvos Respublikos Konstitucijos 29 straipsnio 1 daliai, 46 straipsnio 3 daliai, konstituciniam teisinės valstybės principui, nes, teismo nuomone, tokiu teisiniu reguliavimu nesilaikoma imperatyvių bankroto ar restruktūrizavimo procesą reguliuojančių teisės nuostatų, kurios nėra savitikslės, bet yra skirtos bankrutuojančios įmonės kreditorių interesams patenkinti; pažeidžiamas konstitucinis asmenų lygiateisiškumo principas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2010  m. lapkričio 30 d. nutartis)⁷. Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas 2013 m. gegužės 24  d. nutarime, konstatuodamas kreipimesi nurodytų Finansinio užtikrinimo susitarimų, Įmonių bankroto ir Įmonių restruktūrizavimo įstatymų nuostatų neprieštaravimą Lietuvos Respublikos Konstitucijai, į Lietuvos Aukščiausiojo Teismo argumentą, kad finansinio užtikrinimo susitarimo santykius reglamentuojančiuose įstatymuose nėra nustatyta teisinio mechanizmo, kuriuo naudojantis finansinio užtikrinimo susitarimo faktas turėtų būti paviešinamas, todėl potencialūs kreditoriai neturi galimybės įvertinti tokio ūkio subjekto sudaryto susitarimo įtakos savo interesams, inter alia, įmonės bankroto ar restruktūrizavimo atveju, nurodė, kad „priešingai, nei teigia pareiškėjas, finansinių ataskaitų rengimą reglamentuojančiuose teisės aktuose, inter alia, Buhalterinės apskaitos, Įmonių finansinės atskaitomybės įstatymuose, verslo apskaitos standartuose, įtvirtintu teisiniu reguliavimu yra nustatytas reikalavimas paviešinti finansinio užtikrinimo susitarimus, taip garantuojant kitų asmenų, inter alia, kitų kreditorių, interesų apsaugą, todėl nėra pažeidžiami iš konstitucinio teisinės valstybės principo kylantys teisėtų lūkesčių apsaugos, teisinio tikrumo ir teisinio aiškumo principai“ (Konstitucinio Teismo nutarimo 4.3 punkto 3 pastraipa). Taigi pagal šį Konstitucinio Teismo išaiškinimą atrodytų, kad, be anksčiau paminėtų kasacinio teismo praktikoje suformuotų požymių, paviešinimo reikalavimas turėjo tapti dar vienu kvalifikuojančiu požymiu, kuris leistų susitarimą dėl įkeitimo kvalifikuoti finansiniu susitarimu dėl finansinio užstato, nors tiek Direktyvos 2002/47/EB preambulės 10 punkte, tiek Direktyvos 3 straipsnyje buvo pabrėžiama, kad jokių papildomų išviešinimo reikalavimų neturėtų būti nustatyta.

Šį reikalavimą vėlesnėje savo praktikoje paneigė kasacinis teismas, taip pat pakeisdamas savo ankstesnę poziciją dėl finansinio užtikrinimo susitarimo turinio. Teismas išaiškino, kad „tiesioginė nuoroda sutartyje, jog sutartis yra sudaroma pagal FUSĮ, nėra laikoma privalomu finansinio užtikrinimo susitarimo elementu“, o „reikalavimas aiškiai susitarti nereiškia, jog šalys sudaromuose susitarimuose turi vartoti finansinio užtikrinimo susitarimo sąvoką ir (ar) pateikti nuorodą į FUSĮ“ (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. vasario 3 d. nutartis)⁸. „Taip pat privalomu finansinio užtikrinimo susitarimo elementu nelaikomas šalių susitarimas, kad užstato turėtojas turi teisę finansinį užstatą vienašališkai realizuoti susitarime nustatytomis sąlygomis net ir esant priverstinio vykdymo įvykiui. Tai, teisėjų kolegijos vertinimu, reiškia, kad šalių susitarimas dėl užstato turėtojo teisės vienašališkai realizuoti finansinį užstatą esant priverstinio vykdymo įvykiui yra aktualus tik tais atvejais, kai finansinis užstatas yra finansinės priemonės – t. y. tokiu atveju būtina, kad šalys finansinių priemonių įkeitimo susitarime būtų, be kita ko, sutarusios dėl finansinių priemonių perėmimo ir dėl jų vertės nustatymo. Kitais atvejais, kai finansinis užstatas yra ne finansinės priemonės, tokio šalių susitarimo nebuvimas neužkerta kelio užstato turėtojui vienašališkai realizuoti finansinį užstatą esant priverstinio vykdymo įvykiui įstatymo (FUSĮ 9 straipsnio 3 dalies) pagrindu“. Teismas taip pat konstatavo, kad „reikalavimas, jog viešai prieinamoje finansinėje ataskaitoje ir jos aiškinamajame rašte būtų nurodyti to juridinio asmens prisiimti finansiniai įsipareigojimai, juos užtikrinančio užstato rūšis, vertė ir tai, kad finansiniai įsipareigojimai finansiniu užstatu yra užtikrinti pagal FUSĮ, išplaukia ne iš FUSĮ, bet iš Lietuvos Respublikos buhalterinės apskaitos įstatymo, Įmonių finansinės atskaitomybės įstatymo ir Verslo apskaitos standartų. Taigi, nurodytas reikalavimas yra imperatyvus pirmiau nurodytų finansinių – buhalterinių teisės aktų prasme, tačiau, tiesiogiai neįtvirtinus jo FUSĮ, nėra pagrindo teigti, kad jis galėtų turėti lemiamą įtaką susitarimą kvalifikuojant pagal šį įstatymą“.

Vadinasi, kasacinis teismas iš esmės atsisakė ankstesnių savo praktikoje suformuluotų susitarimo dėl finansinio užstato turinio reikalavimų kvalifikuojant susitarimą dėl įkeitimo finansiniu užstatu pinigais, tačiau nesuformulavo kitų teisiškai reikšmingų ir aiškių finansinio užtikrinimo susitarimo turinio požymių, leidžiančių įkeitimą laikyti finansiniu užstatu⁹. Įvertinus tai, kad kita finansinio užtikrinimo susitarimo su komerciniu banku šalis gali būti kiekvienas juridinis asmuo, o finansinio užstato pinigais objektas – teisės į lėšas, esančias banko sąskaitoje, specifiniai subjektas ir objektas bei finansinio užtikrinimo vykdymo ypatumai, kylantys iš FUSĮ nustatytų taisyklių, nėra pakankami atskirti finansinio užstato pinigais nuo CK numatyto įkeitimo. Tai skatina ieškoti kitų skiriamųjų požymių, kurie leistų juridinių asmenų sudaromus sandorius dėl pinigų įkeitimo kvalifikuoti kaip finansinį užstatą.

3. Valdymas ar kontrolė kaip esminis finansinio užstato pinigais požymis

Esminis Direktyvos 2002/47/EB požymis yra tai, kad ji taikoma finansinio užstato objektams, įkeistiems posesoriniu įkeitimu, t. y. „neposesoriniai įkeitimai nėra numatyti ir visada yra reikalaujama tiesioginio valdymo praradimo“ (Dalhuisen, 2004, p. 747). Direktyvos 2002/47/EB 1  straipsnio 5 dalyje numatyta, kad ši direktyva taikoma finansiniam įkaitui, kai tik jis pateikiamas ir jeigu jo pateikimas gali būti įrodytas raštu¹⁰ .

Lietuvos Aukščiausiajam Teismui pagrįstai kilo abejonių dėl to, kaip nesant reikalavimo išviešinti fakto apie finansinį užstatą pinigais, finansinio užstato davėjo kiti kreditoriai galėtų sužinoti apie tai, kad tam tikra kontrahento turto dalis (likvidžiausias turtas – lėšos banko sąskaitose) yra įkeista ir apsaugota nuo kolektyvinių nemokumo procedūrų, ir kokios priemonės turėtų kompensuoti šių reikalavimų atsisakymą. Tiek Direktyvos 2002/47/EB parengiamuose dokumentuose (Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on financial collateral arrangements..., 2001; Direktyvos 2002/47/EB preambulės 10 punktas), tiek doktrinoje¹¹ pripažįstama, kad finansinio įkaito pateikimo reikalavimas ir yra ta priemonė, kuri turėjo kompensuoti administracinės naštos mažinimo ir formalių reikalavimų (registravimo, viešinimo) atsisakymą direktyvoje, kad nenukentėtų finansų rinkos stabilumas ir būtų išvengta sukčiavimo rizikos (Direktyvos 2002/47/EB preambulės 10 punktas). „Taigi reikalavimas pateikti įkaitą – tai quid pro quo sąlyga tam, kad siekiant rinkos veiksmingumo būtų nukrypta nuo nacionalinėje teisėje numatytų formos reikalavimų“ (generalinio advokato Maciej’aus Szpunar’o 2016 m. liepos 21 d. išvada).  Direktyvos 2002/47/EB 2  straipsnio 2  dalyje detalizuojama, kad „šioje direktyvoje nuorodos į pateiktą finansinį įkaitą arba į finansinio įkaito pateikimą prilygsta nuorodoms į tą finansinį įkaitą, kuris buvo duotas, perduotas, laikomas, užregistruotas ar kitais būdais priskirtas tam, kad būtų įkaito gavėjo ar asmens, veikiančio įkaito gavėjo vardu, valdomas ar kontroliuojamas. Bet kuri substitucijos teisė arba teisė atsiimti finansinio įkaito perteklių finansinio įkaito davėjo naudai arba – kredito reikalavimų atveju – teisė rinkti jų teikiamas įplaukas iki atskiro pranešimo nepažeidžia finansinio įkaito, pateikto įkaito gavėjui, kaip numatyta šioje direktyvoje“.

Kaip nurodoma Direktyvos 2002/47/EB preambulės 9 punkte: „<...> vienintelis nacionalinės teisės nustatytas tinkamumo reikalavimas dėl finansinio įkaito, taikomas šalims, būtų tas, kad finansinį įkaitą kontroliuotų įkaito gavėjas ar asmuo, veikiantis įkaito gavėjo vardu, neišskiriant tų įkaito pateikimo būdų, kai įkaito davėjui leidžiama pakeisti įkaitą ar atsiimti įkaito perteklių“. Taigi Direktyvoje 2002/47/EB įtvirtinamas finansinio įkaito valdymo ar kontrolės reikalavimas, kuris laikomas pagrindiniu finansinį užstatą kvalifikuojančiu kriterijumi.

„Ši sąlyga dėl valdymo ar kontrolės įgijimo yra esminis elementas, leidžiantis nustatyti, ar tam tikras susitarimas dėl įkaito patenka į Direktyvos 2002/47 taikymo sritį. Susitarimas dėl įkaito gali būti pripažintas „susitarimu dėl finansinio įkaito“, kaip jis suprantamas pagal Direktyvą 2002/47, tik jei pateikiamas įkaitas, taigi įkaito gavėjas gali jį valdyti ar kontroliuoti. Tačiau, išskyrus susitarimus dėl finansinio įkaito perleidžiant nuosavybės teisę, kurie reiškia, kad, nepažeidžiant atpirkimo susitarimų, įkaito gavėjui pereina visiška kaip įkaitas pateiktų finansinių priemonių arba pinigų nuosavybė siekiant užtikrinti atitinkamus finansinius įsipareigojimus, kyla sunkumų dėl sąvokų „valdymo įgijimas“ arba „kontrolės įgijimas“ aiškinimo, kalbant apie pinigus ir finansines priemones. Kai kurie autoriai teigia, kad veikiausiai tai pats prieštaringiausias finansinių įkaitų tvarkos, įtvirtintos Direktyva 2002/47, aspektas“ (Generalinio advokato Maciej’aus Szpunar’o 2016  m. liepos 21 d. išvados 42–43 punktai). Nei valdymo, nei kontrolės sąvokų turinys direktyvoje nėra atskleidžiamas, taip pat joje nėra nuorodų, kad šis klausimas turi būti sprendžiamas pagal nacionalinę teisę.

Atsakymo į šį klausimą nėra ir nacionalinėje teisėje. FUSĮ 2 straipsnio 26 punkte įtvirtintas sąvokos „pateiktas finansinis užstatas“ apibrėžimas, – finansinis užstatas, kuris yra perduotas ar kitaip priskirtas valdyti ar kontroliuoti užstato gavėjui ar asmeniui, veikiančiam užstato gavėjo vardu, yra jų laikomas arba užregistruotas jų vardu (FUSĮ 2 straipsnio 26 punktas ). Tuo tarpu FUSĮ 7  straipsnyje, reglamentuojančiame finansinio užstato galiojimą, nurodyta, kad teisė į finansinį užstatą atsiranda nuo finansinio užstato pateikimo užstato gavėjui momento ir galioja tol, kol pateiktas finansinis užstatas yra užstato gavėjo ar jo įgalioto asmens žinioje ar bet kurio iš jų tvarkomas. Pinigai ir finansinės priemonės laikomi pateiktais užstato gavėjui, kai pinigai, pateikti kaip finansinis užstatas, buvo pervesti į nurodytą sąskaitą, ir finansinės priemonės, pateiktos kaip finansinis užstatas, buvo įrašytos į nematerialiųjų vertybinių popierių sąskaitą ar registrą.

Šių dviejų įstatymo nuostatų santykis nėra aiškus, nes kalbant apie pateiktą finansinį užstatą vartojamos skirtingos sąvokos: „valdyti ar kontroliuoti“ bei „yra žinioje ar tvarkomas“, tačiau šių sąvokų turinio įstatyme neatskleidžiama. Taip pat iš esamo reglamentavimo galima daryti išvadą, kad pinigų pervedimas į nurodytą sąskaitą yra laikomas finansinio užstato pateikimu, tačiau, ar to pakanka konstatuoti „valdymo ar kontrolės“; „buvimo žinioje ar tvarkymo“ reikalavimui įgyvendinti, atsakymo įstatyme nėra.

Pavyzdžiui, Jungtinės Karalystės finansinio užtikrinimo susitarimų įstatymas (angl. The Financial Collateral Arrangements (No.2) Regulations 2003) 2010 m. buvo pakeistas ir šio įstatymo 3 straipsnis papildytas 2 dalimi, kurioje pateiktas sąvokos „valdymas“ apibrėžimas: „Šio įstatymo tikslais finansinio užstato pinigais ar finansiniais instrumentais „valdymas“ apima tuos atvejus, kai finansinis užstatas yra perduotas į finansinio užstato gavėjo ar jo naudai veikiančio asmens sąskaitą (nepriklausomai nuo to, ar finansinio užstato gavėjas ar asmuo, veikiantis jo naudai, įskaitė finansinį užstatą į įkaito davėjo vardu ar savo vardu atidarytą sąskaitą), su sąlyga, kad bet kokios įkaito davėjo teisės finansinio užstato atžvilgiu yra apribotos iki teisės pakeisti užstatą ta pačia ar didesne verte arba atsiimti finansinio užstato vertės perviršį“ (The Financial Markets and Insolvency (Settlement Finality and Financial Collateral Arrangements) (Amendment) Regulations, 2010).

Taigi, Jungtinės Karalystės įstatyme, įgyvendinančiame Direktyvą 2002/47/EB, pripažįstama, kad finansinis užstatas pinigais laikomas valdomu finansinio užstato gavėjo, kai finansinio užstato davėjo teisė disponuoti finansinio užstato objektu yra apribota tiek, kad jam lieka tik finansinio įkaito substitucijos (teisė pakeisti finansinį užstatą) ir įkaito perviršio susigrąžinimo (teisė panaikinti finansinio užstato perteklių) teisė. Šis įstatymo pakeitimas nėra atsitiktinis. Apie ribotą finansinio užstato davėjo teisių apimtį, įkeitus finansinį turtą finansinio užtikrinimo susitarimu, dar 2005 metais kalbėjo Jungtinės Karalystės teisės komisija (angl. the Law Commission), kuri savo ataskaitoje dėl įmonių užtikrinimo priemonių (angl. Report on Company Security Interests) padarė išvadą, kad tiek Direktyvos 2002/47/EB preambulės 10 punkte minima „nuosavybės atėmimo forma“ (angl. dispossession), tiek Direktyvos 2002/47/EB 2 straipsnio 2 dalyje įtvirtintos finansinio įkaito davėjo substitucijos teisė arba teisė atsiimti finansinio įkaito perviršį reiškia, jog tam, kad finansinio įkaito davėjas turėtų valdymą ar kontrolę, įkaito davėjas neturėtų galimybės (teisiškai ar praktiškai) naudotis įkaitu. Tai reiškia, kad direktyva reikalaujama „negatyvios“ kontrolės“ (The Law Commission Report No. 296, 2005, p. 128). Todėl Teisės komisija savo ataskaitoje teikdama pasiūlymus dėl reikalavimų finansinio užtikrinimų susitarimui, kad jis būtų galiojantis skolininko nemokumo atveju, nurodė, kad turi būti laikomasi šių dviejų sąlygų:

1) Įkaito objektas (finansinio užstato objektas) būtų duotas, perduotas, laikomas, užregistruotas ar kitais būdais priskirtas tam, kad būtų įkaito gavėjo ar asmens, veikiančio įkaito gavėjo vardu, valdomas ar kontroliuojamas taip, kaip tai suprantama direktyvoje;
2) Įkaito gavėjas įgijo kontrolę tokiu būdu, kad skolininkas neturi galimybės disponuoti finansiniu įkaitu be įkaito gavėjo sutikimo (The Law Commission Report No. 296, 2005, p. 134).

Savo ataskaitoje Teisės komisija, kalbėdama apie finansinio nematerialiojo turto įkeitimą, vartojo kontrolės terminą, kurio neperėmė Jungtinės Karalystės įstatymų leidėjas dėl vykstančių diskusijų dėl termino tinkamumo, tačiau šiuolaikinė įkeitimo teisės doktrina pripažįsta, kad „valdymas yra neįmanomas nematerialiam turtui“ (Sheehan, 2011, p. 305), todėl „kontrolės terminas yra tai, kas atspindi valdymo ypatumus nematerialaus turto atveju“ (McCormack, 2004, p.  260). Doktrinoje kontrolė nematerialiojo turto įkeitimo požiūriu analizuojama keliais aspektais: kontrolė, kaip valdymo forma nematerialiojo turto posesorinio įkeitimo atveju, kuri reikšminga įkeitimo galiojimui prieš trečiuosius asmenis, t. y. išviešinimo funkcijai įgyvendinti, ir kontrolė, kaip įkaito gavėjo ir įkaito davėjo teisių apimtis įkeisto turto atžvilgiu.

Bendros principų sistemos projekto (toliau – BPSJ) komentaro autoriai taip pat išskiria valdymo ir kontrolės sąvokas priklausomai nuo to, kokiam turtui yra kuriama įkeitimo teisė (materialia­jam¹² ar nematerialiajam). BPSJ autoriai nurodo, kad BPSJ perėmė kontrolės koncepciją nematerialiajam finansiniam turtui remiantis Amerikos – Kanados praktika ir teise bei Direktyvos 2002/47/EB pagrindu (Principles. Definitions and Model Rules of European Private Law..., 2009, p.  4630). Lėšų, esančių banko sąskaitoje, įkeitimas BPSJ kvalifikuojamas kaip finansinio nematerialiojo turto įkeitimas, kuris įsigalioja prieš trečiuosius asmenis, kai įkeitimo kreditorius turi kontrolę. Vis dėlto BPSJ kontrolės turinį reglamentuoja tik įkeitimo nematerialiajam finansiniam turtui išviešinimo, kaip įsigaliojimo prieš trečiuosius asmenis, tikslui pasiekti. Taip BPSJ IX. – 3:204 straipsnio 2 dalyje numatyta, kad įkeitimo kreditorius įgyvendina kontrolę nematerialiajam finansiniam turtui, jei: a) įkeitimo kreditorius su įkaito davėjo sutikimu pateikė nurodymus finansų institucijai, administruojančiai banko sąskaitą, nevykdyti skolininko nurodymų be įkeitimo kreditoriaus sutikimo (ši taisyklė preziumuoja, kad įkeistas finansinis turtas yra laikomas skolininko vardu, bet jo galimybės disponuoti yra ribotos); b) turtas yra laikomas finansų institucijos specialioje sąskaitoje (specialios sąskaitos tikslas yra laikyti apsunkintą turtą ne tik atskirai nuo skolininko bendros turto masės, bet ir nuo įkeitimo kreditoriaus kito turto); c) finansų institucija yra įkeitimo kreditorius (Principles. Definitions and Model Rules of European Private Law..., 2009, p. 4555–4556).

Tuo tarpu Direktyvoje 2002/47/EB numatytos kontrolės turinys yra platesnis, apima ne tik išviešinimo funkcijos įgyvendinimą („finansinis įkaitas pateiktas“), bet ir pagal teisių į finansinį įkaitą apimtį („tam, kad būtų įkaito gavėjo ar asmens, veikiančio įkaito gavėjo vardu, valdomas ar kontroliuojamas“)¹³. Pagal įkeitimo susitarimo šalių teisių apimtį finansiniam įkaitui doktrinoje išskiriami keli kontrolės būdai: teigiamas ir neigiamas. Teigiama kontrolė yra tada, kai įkaito gavėjas (kreditorius) turi teisę disponuoti įkaito objektu be jokių įkaito davėjo nurodymų; neigiama kontrolė yra tada, kai įkaito davėjui yra draudžiama disponuoti įkaito objektu be įkaito gavėjo sutikimo. Taip pat skiriama teisinė kontrolė, kuri apibrėžiama teisių ir pareigų apimtimi susitarime dėl įkeitimo, bei administracinė (angl. operational) kontrolė, susijusi su praktine įkaito gavėjo galimybe disponuoti įkaito objektu arba apriboti įkaito davėjo teisę disponuoti juo (Sheehan, 2011, p. 305; Gullifer, Payne, 2015, p. 312; The Law Commission Report No. 296, p. 128). Tam, kad susitarimas dėl įkeitimo būtų laikomas finansiniu užstatu: „Negatyvi ir teisinė kontrolė yra būtina, administracinės kontrolės nepakanka. Todėl, susitarimas pateks į Finansinio užtikrinimo susitarimų įstatymo taikymo sritį, jei pagal susitarimo sąlygas, įkaito davėjas neturės teisių į įkaito objektą, išskyrus jį pakeisti ar atsiimti perviršį“ (Gullifer, Payne, 2015, p. 313).

Šios teisės doktrinoje išsakytos pozicijos laikomasi ir Anglijos teismų praktikoje, taikant nacionalinį Finansinių užtikrinimo susitarimų įstatymą. Doktrinoje cituojamos ir analizuojamos dvi bylos, kuriose buvo atsisakyta susitarimus dėl lėšų, esančių banko sąskaitoje, įkeitimo laikyti finansinio užtikrinimo susitarimais dėl finansinio užstato pinigais. Taip Gray v. G-T-P Group Gray v. G-T-P Group Ltd [2010] EWHC 1772 (Ch) byloje susitarimas dėl lėšų, esančių banko sąskaitoje, nebuvo laikomas finansinio užtikrinimo susitarimu, nes įkaito gavėjas, teismo nuomone, turėjo tik administracinę, bet ne teisinę kontrolę¹⁴. Teismas sprendime nurodė, kad reikalavimas taikyti Finansinio užtikrinimo susitarimo įstatymą yra atmetamas, nes įkeitimo susitarimo sąlygos yra nepakankamos konstatuoti įkaito gavėjo kontrolę, nors įkaito objektas buvo laikomas įkaito gavėjo sąskaitoje banke. Pripažindamas, kad terminai „valdymas ir kontrolė“ turi turėti autonominę reikšmę, teismas buvo tos nuomonės, kad valdymas negali būti taikomas nematerialiajam turtui ir turi būti kalbama apie kontrolę, kurios šiuo atveju nebuvo, nes iki kristalizacijos (aut. pastaba – priverstinio išieškojimo iš įkeisto turto pagrindo atsiradimo) įkaito gavėjas neturėjo teisės teikti nurodymų, kaip įkaito davėjas turi naudotis sąskaitoje deponuotais pinigais. Įkaito gavėjo teisinės ar neigiamos kontrolės nebuvimas, įkaito gavėjui neturint teisės apriboti pinigų judėjimo iš sąskaitos, teismo manymu, yra pagrindinis argumentas dėl susitarimo nekvalifikavimo finansinio užtikrinimo susitarimu, net jeigu įkaito gavėjas turėjo vadinamąją administracinę kontrolę, kuri pasireiškė tuo, kad kasdienėje veikloje įkaito gavėjas galėjo naudoti pinigus kaip susijęs sąskaitos turėtojas.

Šioje byloje išsakytais argumentais rėmėsi to paties Anglijos aukštesniojo teisingumo teismo (angl. High Court of Justice in England) teisėjas Lehmann Brothers byloje (Re Lehmann Brothers International (Europe) (In Administration) [2012] EWHC 2997 (Ch). Šioje byloje teismas taip pat konstatavo, kad susitarimo dėl Lehmann Brothers Finance SA (toliau – LBF) lėšų, laikomų Lehmann Brothers International (Europe) (toliau – LBIE) sąskaitose pasaugos (angl. custody) pagrindais, įkeitimo sąlygos dėl šalių teisių apimties pasiskirstymo iki priverstinio išieškojimo įvykio, yra nepakankamos patenkinti valdymo ar kontrolės reikalavimus. Tokią išvadą teismas padarė nustatęs, kad sutartyje buvo nurodyta, jog LBF išlaikė iki kristalizacijos neribotą teisę atsiimti arba disponuoti nuosavybe, laikoma pasaugai, o ši teisė yra gerokai platesnė nei substitucijos ar perviršio susigrąžinimo teisė. Teisėjas Lehmann Brothers byloje sutiko su teisėjo Gray v. G-T-P Group byloje išvada, kad išimtis dėl substitucijos ir perviršio perdavimo įkaito davėjui Direktyvos 2002/47/EB 2  straipsnio 2  dalies nuostatoje aiškiai parodo, kad „valdymas ir kontrolė reikalauja kai ko žymiai daugiau nei laikymas, perdavimas, pateikimas įkaito gavėjui, kaip pakankamu kvalifikuoti susitarimą pagal Finansinio užtikrinimo susitarimo įstatymą. Jeigu paprastas turėjimas ar perdavimas būtų pakankami, būtų sudėtinga suprasti, kam reikėjo daryti nuorodas (išimtis) į substitucijos ir perviršio susigrąžinimo nuostatas“ (Sprendimo Lehmann Brothers byloje 132 punktas). Be to, teisėjas nurodė, kad „aš sutinku, jog nuoroda 2 straipsnio 2 dalyje į substitucijos ir perviršio susigrąžinimo teisę sudaro stiprų pagrindą sutikti su teisėjo Vos išvada dėl teisinės, o ne administracinės kontrolės, kaip tinkamo kriterijaus, nepaisant pastaruoju metu pasirodančios kritikos publikuojamuose komentaruose. Maža to, man atrodo, kad valdymo perdavimo koncepcija būtų visiškai neprasminga, jei susitarimo sąlygos yra tokios, kad įkaito davėjas gali reikalauti bet kuriuo metu arba įkaito objekto grąžinimo, arba jo panaudojimo pagal jo nurodymus be įkaito gavėjo teisės atsisakyti tai daryti“ (Sprendimo Lehmann Brothers byloje 134 punktas).

Pritarimą dėl teisinės kontrolės būtinumo finansinio užstato atveju išsakė ir Europos Komisija Europos Sąjungos Teisingumo Teismo byloje Private Equity Insurance Group SIA prieš Swedbank AS pagal Latvijos Aukščiausiojo Teismo kreipimąsi dėl lėšų, esančių banko sąskaitoje, įkeitimo kvalifikavimo kaip finansinio užstato (Private Equity Insurance Group SIA [ESTT], Nr. C-156/15): „Pagrindinėje byloje Komisija pažymi, kad finansinio įkaito pateikimas reiškia, jog įkaito gavėjas vykdo įkaito dalyko „teisinę kontrolę“, kuri suprantama kaip teisė sutrukdyti įkaito davėjui disponuoti įkaitu. Šiai sąlygai prieštarautų įkaito davėjo teisė be apribojimų atsiimti pinigus iš sąskaitos, kurioje laikomas įkaitas. Per posėdį Komisija patikslino, kad iš esmės palaiko Jungtinės Karalystės teismų poziciją minėtose bylose“.

Šioje byloje generalinis advokatas Maciej’us Szpunar’as 2016 m. liepos 21 d. išvadoje taip pat išreikšdamas pritarimą išvadai, kad finansinio įkaito disponavimas turi būti apribotas, nurodė: „Iš tiesų, kaip teisingai nurodo Jungtinės Karalystės vyriausybė ir Komisija, reikalavimas, susijęs su įkaito gavėjo įkaito „valdymo ar kontrolės“ įgijimu, nurodytu Direktyvos 2002/47/EB 2 straipsnio 2  dalyje, būtų visiškai neveiksmingas, jei būtų aiškinamas kaip apimantis situaciją, kai įkaito davėjas gali ir toliau laisvai įkaito objektu disponuoti. Pažymiu, kad Direktyvos 2002/47/EB 2 straipsnio 2 dalies antrame sakinyje įteisinami įkaito pateikimo būdai, kai įkaito gavėjui pripažįstama teisė pakeisti įkaitą arba atsiimti jo perteklių. Ir, atvirkščiai, galima daryti išvadą, kad didesnės įkaito davėjui suteiktos teisės reikštų, jog nėra tenkintas reikalavimas dėl įkaito pateikimo. Taigi, manau, kad tuo atveju, kai įkaitas pateikiamas įskaitant pinigus į sąskaitą, įkaito gavėjo įgyjamas valdymas ar kontrolė neišvengiamai reiškia, kad jis ne tik faktiškai kontroliuoja sąskaitą, kurioje laikomas įkaitas, bet ir turi teisę neleisti įkaito davėjui atsiimti pinigų tiek, kiek to reikia atitinkamiems įsipareigojimams užtikrinti“ (generalinio advokato Maciej’aus Szpunar’o 2016 m. liepos 21 d. išvados 47 punktas, 49–51 punktai). Šiai jo išvadai iš esmės pritarė ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismas, nors ir nepasisakydamas dėl konkrečių kontrolės būdų, tačiau 2016 m. lapkričio 10 d. sprendime nurodydamas, kad: „Direktyvos 2002/47/EB 2 straipsnio 2 dalies antro sakinio tekste numatyta, kad substitucijos teisė ar teisė atsiimti finansinio įkaito perteklių finansinio įkaito davėjo naudai nepažeidžia finansinio įkaito, pateikto įkaito gavėjui. Ši teisė nebūtų veiksminga, jeigu įkaito, susijusio su į banko sąskaitą įneštomis lėšomis, gavėjas būtų laikomas įgijusiu šių lėšų „valdymą ar kontrolę“ ir tuo atveju, kai sąskaitos turėtojas gali laisvai jomis disponuoti.“

Europos Sąjungos Teisingumo Teismas 2016 m. lapkričio 10 d. sprendime (toliau – ir Sprendimas) pripažino, kad Direktyvoje 2002/47/EB nenurodyta, kokiomis sąlygomis yra įvykdomas kriterijus, kad įkaito gavėjas turi įgyti jo „valdymą ar kontrolę“, o nesant aiškios nuorodos į valstybių narių teisę, šis elementas visoje Sąjungoje turi būti aiškinamas savarankiškai ir vienodai, atsižvelgiant į jo tekstą, kontekstą ir tikslą (Sprendimo 38–39 punktai). Kadangi, teismo nuomone, su finansinio įkaito pateikimu susijusiu reikalavimu siekiama užtikrinti, kad susitarime dėl finansinio įkaito nurodytas įkaito gavėjas faktiškai galėtų juo pasinaudoti tuo atveju, jei atsitiktų įvykis, dėl kurio būtų realizuojamas šis įkaitas, tai įkaito, susijusio su į paprastą banko sąskaitą įneštomis lėšomis, gavėjas gali būti laikomas įgijusiu šių lėšų „valdymą ar kontrolę“, tik jei įkaitą pateikęs asmuo negali juo disponuoti (Sprendimo 41–43 punktai), o finansinio užstato gavėjas turi teisę realizuoti į banko sąskaitą įneštas lėšas kaip finansinį įkaitą, jeigu „šios sąskaitos turėtojui buvo kliudoma disponuoti šiomis lėšomis po to, kai jos buvo pervestos į šią sąskaitą“ (Sprendimo rezoliucinė dalis).

Apibendrinant galima daryti išvadą, kad kvalifikuojantis finansinio užstato pinigais požymis yra kontrolės taip, kaip ji aiškinama Direktyvos 2002/47/EB kontekste, reikalavimų įgyvendinimas, kuris pasireiškia tuo, kad pagal šalių sudaryto susitarimo sąlygas įkaito davėjo teisė disponuoti pateiktu įkaitu turi būti apribota. Vis dėlto disponavimo apribojimo apimtis lieka neaiški, – ar finansinio užstato davėjo teisė disponuoti turi būti visiškai apribota, ar pakanka vien to, kad finansinio užstato gavėjas turėtų teisę apriboti finansinio užstato davėjo teisę disponuoti lėšomis, esančiomis banko sąskaitoje, iki priverstinio vykdymo įvykio, kada jam tai atrodys reikalinga. Reikėtų pripažinti, kad Teisingumo Teismo išvada Sprendimo rezoliucinėje dalyje: „šios sąskaitos turėtojui buvo kliudoma disponuoti šiomis lėšomis po to, kai jos buvo pervestos į šią sąskaitą“, kartu su teismo argumentu, kad „gavėjas gali būti laikomas įgijusiu šių lėšų „valdymą ar kontrolę“, tik jei įkaitą pateikęs asmuo negali juo disponuoti“ skamba griežčiau nei generalinio advokato išvadoje išsakyta mintis, „kad turi būti sutarties sąlyga, pagal kurią įkaito gavėjas turi teisę apriboti į sąskaitą įskaitytų lėšų naudojimą tiek, kiek reikia atitinkamiems įsipareigojimams užtikrinti“. Be to, Teisingumo Teismo nuoroda į Direktyvos 2002/47/EB 2  straipsnio 2 dalį, taip pat argumentas, kad „su finansinio įkaito pateikimu susijusiu reikalavimu siekiama užtikrinti, kad susitarime dėl finansinio įkaito nurodytas įkaito gavėjas faktiškai galėtų juo pasinaudoti tuo atveju, jei atsitiktų įvykis, dėl kurio būtų realizuojamas šis įkaitas“, taip pat Jungtinės Karalystės teisėje susiaurinta valdymo / kontrolės teisė iki substitucijos ir perviršio atsiėmimo teisių suteikia daugiau pagrindo teigti, kad įkaito davėjo disponavimas pateiktu įkaitu turėtų būti apribotas tik šių dviejų teisių turėjimu, kitoks disponavimas finansiniu užstatu nėra galimas.

4. Finansinio užstato pinigais teisinio kvalifikavimo problematika

Nustačius esminį kvalifikuojantį finansinio užstato pinigais požymį, kyla klausimas, ar ir kiek šis elementas yra reikšmingas nacionalinėje praktikoje kvalifikuojant finansinį užstatą pinigais. Akivaizdu, kad pirmiau aptartas finansinio užstato davėjo disponavimo teisių ribojimas finansinio užstato objektu yra esminis požymis, atskiriantis finansinį užstatą pinigais nuo lėšų, esančių įkaito davėjo banko sąskaitoje, įkeitimo pagal CK, nes pastarasis įkeitimas savo esme yra kintamojo turto įkeitimas, kai įkaito davėjas turi teisę laisvai savo nuožiūra disponuoti įkaito objektu, keisti jo sudėtį, o įvykus priverstinio išieškojimo pagrindui, kreditorius perima teisę tvarkyti įkaito davėjo banko sąskaitą ir patenkinti savo reikalavimą užtikrinta suma. Įstatymas neišskiria, kokios rūšies turi būti sąskaita, į kurią turi būti pateiktas tiek finansinio užstato objektas, tiek įkeitimo objektas, CK 4.221 straipsnio nustatytu atveju nurodoma tik tiek, kad tai turėtų būti įkaito davėjo sąskaita banke. Apibendrinus nacionalinę teismų praktiką, matyti, kad teismai finansiniu užstatu pripažįsta lėšų, esančių skirtingų rūšių banko sąskaitose, įkeitimą: atsiskaitomojoje banko sąskaitoje; garantinės įmokos sąskaitoje; garantijos padengimo sąskaitoje; terminuoto indėlio sąskaitoje; kreditavimo (angl. overdraft) sąskaitoje.

Teisme nagrinėjamus ginčus dėl finansinio užstato pinigais būtų galima sąlygiškai išskirti į dvi pagrindines grupes. Vienus ginčus inicijuoja finansinio užstato davėjai, kurie patys patiria nemokumo problemų – paprastai tai būna restruktūrizuojami ar bankrutuojantys juridiniai asmenys, kurie ginčija finansinio užstato gavėjo finansinio užstato objektu esančių lėšų nurašymą ne ginčo tvarka galiojant laikinosioms apsaugos priemonėms arba draudimams, nustatytiems specialiuose teisės aktuose, vykdyti prievoles, atsiskaitymus ir įskaitymus¹⁵. Antrai grupei priskirtini ginčai, kilę po komercinių bankų bankroto, kai ginčus inicijavo finansinio užstato davėjai dėl finansinio užstato gavėjo nemokumo. Finansinio užstato davėjai (skolininkai), norėdami apsaugoti savo lėšas nuo nemokumo procedūrų ir jas susigrąžinti, nekeldami ginčo dėl paties finansinio užtikrinimo susitarimo buvimo, įrodinėjo, kad įkeistos lėšos nepateko į bankrutuojančio banko turto masę, nes buvo sudarytas finansinio užtikrinimo susitarimas be nuosavybės teisės perdavimo, išsaugotai nuosavybei grąžinti reiškiant skirtingus reikalavimus: pvz., prašant pripažinti negaliojančia terminuotojo indėlio sutartį, pagal kurią buvo pervestos įkeistos lėšos; įrodinėjant, kad sudaryti susitarimai savo turiniu atitiko depozito teisinius santykius, todėl įkeistos lėšos, esančios bankų sąskaitose, išliko finansinio užstato davėjo nuosavybe ir joms turi būti taikoma CK 6.56 straipsnio 8 dalyje nustatyta depozitinėse sąskaitose esančių lėšų apsauga; reikalaujant netaikyti Įmonių bankroto ir Bankų įstatymų nuostatų. Kadangi teismai, taip pat ir Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, laikėsi pozicijos, kad FUSĮ teikiama apsauga nėra taikoma finansinio užstato davėjui banko (finansinio užstato gavėjo) nemokumo atveju susigrąžinti užstatą¹⁶, teismai papildomai netyrė ir neanalizavo šalių argumentų, kad įkaito davėjo teisės disponuoti pateiktu įkaitu buvo ribotos bei nepasisakė dėl disponavimo ribojimo reikšmės finansinio užtikinimo susitarimo kvalifikavimu, nors šalys paprastai įrodinėjo, kad tiek įkaito davėjo, tiek įkaito gavėjo teisės disponuoti pateiktomis lėšomis pagal susitarimą su banku buvo apribotos¹⁷.

Esminiu teisės klausimu šiuo atveju tiek teismai, tiek šalys manė esant finansinio užtikrinimo susitarimo rūšies nustatymą, t. y. ar šalys susitarė dėl finansinio užtikrinimo susitarimo su nuosavybės perdavimu ar be jo. Kadangi šalys paprastai susitarime nenurodydavo, kokios rūšies susitarimą jos sudaro, teismai, nelaikydami tokio susitarimo elemento privalomuoju, nustatinėjo šį požymį, neretai konstatuodami, kad buvo sudarytas finansinio užtikrinimo susitarimas su nuosavybės perdavimu, kas, teismo nuomone, neleisdavo lėšų grąžinti finansinio užstato davėjui, nesilaikant bankroto procedūrų¹⁸.

Ši praktika pagrįstai buvo paneigta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo, kuris aiškiai atskyrė lėšų, perduodamų į banko sąskaitą, nuosavybės perėjimą bankui nuo įkaito davėjo išsaugomų reikalavimų teisių į banko sąskaitoje esančią lėšų sumą, kurias įkaito davėjas ir įkeisdavo, neperduodamas nuosavybės teisių į jas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. rugsėjo 18 d. nutartis). Vis dėlto manytina, kad šis išaiškinimas negali būti vertinamas kaip kvalifikuojantis finansinio užstato pinigais požymis, nes nuosavybės teisių praradimas į lėšas, pervestas į banko sąskaitą, yra bendras banko sąskaitų veikimo principas, nes „teisiškai šie pinigai tampa banko nuosavybe ir sąskaitos turėtojas turi nieko daugiau kaip tik reikalavimo teisę juos grąžinti“ (Dalhuisen, 2004, p. 427). „Kadangi bet koks pinigų pervedimas transformuojasi į prievolinę reikalavimo teisę bankui, reikalavimas pervesti lėšas savo esme visada yra tik reikalavimo (ar jo dalies) į lėšas perleidimas, bet niekada lėšų, esančių banko sąskaitoje, nuosavybės perdavimas“ (Dalhuisen, 2004, p. 429). Taigi bet kurios banko sąskaitos atveju sąskaitos turėtojas turi tik prievolinę reikalavimo teisę į perverstų lėšų grąžinimą, kuria gali disponuoti, taip pat ir įkeisti tiek įkeitimu pagal CK, tiek finansiniu užstatu.

Restrospektyviai vertinant teismų nagrinėtose bylose finansinio užtikrinimo susitarimų atvejus, naudojant finansinio užstato kontrolės testą, t. y. vertinant įkaito davėjo disponavimo finansiniu įkaitu ribojimo apimtį, kyla pagrįstų abejonių, ar visi teismų laikyti finansinio užtikrinimo susitarimai galėtų būti tokie ir atitiko kvalifikuojančius finansinio užstato pinigais požymius. Tai aktualiausia kalbant apie susitarimus, kurie komercinėje praktikoje naudojami iki šiol, kai įkeičiamos visos lėšos visose sąskaitose banke, kuris ir yra finansinio užstato gavėjas, nenumatant jokių ribojimų dėl lėšų tose sąskaitose disponavimo ribojimo iki priverstinio išieškojimo įvykio¹⁹. Manytina, kad tokie susitarimai negalėtų būti kvalifikuojami kaip finansinis užstatas, nes susitarimu nesuteikiama teisinė kontrolė finansinio įkaito gavėjui, todėl tokiam įkeitimui turi būti taikomas CK nustatytos taisyklės. Artimiausi pateikto finansinio užstato kontrolės turiniui galėtų būti teismų praktikoje nagrinėti susitarimai dėl terminuotojo indėlio ar garantijos padengimo sutartyse laikomų lėšų įkeitimo, kuriuose, kaip teigė ginčo šalys, buvo numatytos įkaito davėjo ribotos teisės disponuoti lėšomis iki priverstinio išieškojimo įvykio, tačiau teismo sprendimuose šios aplinkybės nebuvo tiriamos, todėl nustatyti ir įvertinti konkretaus susitarimo sąlygas dėl įkaito davėjo ir gavėjo teisių įkeisto objekto atžvilgiu nėra galimybės.

Pažymėtina, kad net ir po minėto Teisingumo Teismo sprendimo byloje Private Equity Insurance Group SIA nacionalinė praktika nepakito, t. y. kontrolės (valdymo) turinys ir toliau nėra vertinamas, nors dabar tampa aktualus ir kitas klausimas, ar teismai turėtų šią aplinkybę vertinti ex officio, jei šalys nekelia ginčo dėl susitarimo esmės. Tai leidžia teigti, kad iki šiol mūsų nacionalinėje praktikoje kontrolės reikalavimas yra įgyvendinamas tik finansinio įkaito pateikimo, t.  y. jo išviešinimo funkcijai įgyvendinti, tačiau kontrolės, kaip finansinio užstato davėjo ribotų disponavimo teisių užstato objektu apimties, reikalavimas nėra taikomas. Tai patvirtina ir mūsų nacionalinio FUSĮ nuostatos, kurios sukonstruotos taip, kad FUSĮ 7 straipsnio, reglamentuojančio finansinio užstato galiojimą, nuostata, jog pinigai laikomi pateiktais užstato gavėjui, kai pinigai buvo pervesti į nurodytą sąskaitą, iš esmės nustato posesorinio įkeitimo išviešinimo reikalavimus, o kontrolės (valdymo), kaip įkaito gavėjo teisių apimties įkeisto turto atžvilgiu, turinys nėra atskleistas, nes valdymas ir kontrolė yra tik paminėti FUSĮ 2 straipsnio 26  punkte, kuriame įtvirtintas sąvokos „pateiktas finansinis užstatas“ apibrėžimas. Teisė pakeisti finansinį užstatą ar panaikinti finansinio užstato perteklių užstato davėjo naudai pagal finansinio užtikrinimo susitarimą reglamentuojamos FUSĮ 6 straipsnio 4 dalyje, nesiejant šių teisių su kontrolės (valdymo) reikalavimo įgyvendinimu, nors Direktyvos 2002/47/EB 2 straipsnio 2 dalies nuostata ir jos aiškinimo praktika patvirtina, kad šios teisės yra neatsiejamas finansinio užstato pinigais kontrolės elementas. Vis dėlto manytina, kad toks teisinis reglamentavimas netrukdo teismams taikyti kontrolės (valdymo) testą, vertinant susitarimo dėl finansinio įkaito požymius, nes, kaip konstatavo Europos Sąjungos Teisingumo Teismas, valdymo ir kontrolės turinys turi savo autonominę reikšmę.

Išvados

1. Nacionalinės teismų praktikos analizė parodė, kad dabartinėje praktikoje nėra suformuluota aiškių finansinio užtikrinimo susitarimo turinio požymių, leidžiančių teisiškai atskirti ir kvalifikuoti šią komercinio įkeitimo formą. Išskirti finansinio užtikrinimo susitarimo be nuosavybės perdavimo subjekto, objekto ir teisinių padarinių ypatumai nėra pakankami finansinio užstato pinigais kvalifikavimui ir gali lemti neteisingą susitarimo dėl pinigų įkeitimo teisinį kvalifikavimą.

2. Esminis kvalifikuojantis finansinio užstato pinigais požymis yra kontrolės taip, kaip ji aiškinama Direktyvos 2002/47/EB kontekste, finansinio užstato objektui reikalavimų įgyvendinimas, kuri pasireiškia tuo, kad įkaito davėjo teisė disponuoti pateiktu įkaitu turi būti apribota, o disponavimas pateiktu finansiniu užstatu turėtų apimti tik teisės pakeisti finansinį užstatą ir teisės panaikinti finansinio užstato perteklių turėjimą. Šis požymis turi būti nustatomas iš susitarimo dėl finansinio užstato pinigais turinio, analizuojant finansinio užstato davėjo ir gavėjo teisių į įkeisto turto apimtį iki priverstinio išieškojimo įvykio.

3. Komercinėje praktikoje naudojamas visų esamų ir būsimų lėšų visomis valiutomis visose sąskaitose įkeitimas negali būti kvalifikuojamas kaip finansinis užstatas pinigais, jei įkaito gavėjas neįgyvendina teisinės kontrolės, o įkaito davėjo disponavimo įkeitimo objektu teisės nėra apribotos. Tik įkeitimo pagal CK atveju įkaito davėjas turi teisę laisvai disponuoti įkeistomis lėšomis kaip kintamuoju turtu, todėl tiek įkaito davėjo, tiek įkaito gavėjo disponavimo ribų nustatymas ir vertinimas turi esminę reikšmę vertinant įkeitimo susitarimą finansiniu užstatu.

4. Finansinio užtikrinimo susitarimų įstatyme reglamentuojamos finansinio užstato pateikimo sąlygos įgyvendina finansinio užstato, kaip posesorinio įkeitimo, išviešinimo reikalavimą, kurio nepakanka teisinės kontrolės įgyvendinimui konstatuoti. Įstatyme nenustatoma kontrolės finansinio užstato objektui turinio, todėl teismai, spręsdami ginčus ir kvalifikuodami susitarimus dėl finansinio įkaito pinigais, turėtų taikyti kontrolės (valdymo) testą ir kontrolės turinį aiškinti pagal Direktyvos 2002/47/EB taikymo praktiką.

Literatūra

Norminiai teisės aktai

Europos Sąjungos teisės aktai

Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2002 m. birželio 6 d. 2002/47/EB dėl susitarimų dėl finansinio įkaito. OL L 168, p. 43.

Nacionaliniai teisės aktai

Lietuvos Respublikos civilinis kodeksas (2000). Valstybės žinios, 74-2262.

Lietuvos Respublikos finansinių užtikrinimų susitarimų įstatymas (2004). Valstybės žinios, 61-2183.

Lietuvos Respublikos įmonių restruktūrizavimo įstatymas (2010). Valstybės žinios, 86-4529.

Lietuvos Respublikos juridinių asmenų nemokumo įstatymas (2019). TAR, 10324.

Lietuvos Respublikos kilnojamojo turto įkeitimo įstatymas (1997). Valstybės žinios, 60- 1400.

Užsienio teisės aktai

The Financial Collateral Arrangements (No. 2) Regulations 2003 (Jungtinės Karalystės teisės aktas) [interaktyvus]. Prieiga per internetą: http://www.legislation.gov.uk/uksi /2003/3226/contents/made [žiūrėta 2020 m. liepos 4 d.].

The Financial Markets and Insolvency (Settlement Finality and Financial Collateral Arrangements) (Amendment) Regulations 2010 (Jungtinės Karalystės teisės aktas). [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/2993/contents/made [žiūrėta 2020  m. liepos 4 d.].

Specialioji literatūra

Dalhuisen, J. (2004). Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law. Oxford and Portland: Oregon.

Gullifer, L., Payne, J. (2015). Corporate Finance Law. Principles and Policy. Second edition. Oxford/Oregon: Hart Publishing.

Kavalnė, S., Norkus, R. (2009). Kai kurios finansinio užstato realizavimo skolininko bankroto procese problemos. Jurisprudencija, 1 (115), 247–265.

McCormack, G. (2004). Secured Credit under English and American Law: Cambridge University Press.

Sheehan, D. (2011). The Principles of Personal Property Law. Oxford/Oregon: Hart Publishing.

Principles. Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) Full Edition (2009). Volume 6. Miunich: Sellier. European Law Publishers GmbH.

Juzikienė, R. (2020a). Įmonės hipoteka – plačiausia komercinio įkeitimo forma. Daktaro disertacija, socialiniai mokslai, teisė (01S), Vilniaus universitetas. Vilnius: Vilniaus universiteto leidykla.

Juzikienė, R. (2020b). Komercinio įkeitimo raida, problemos ir perspektyvos. Iš: Didžiulis,  L. (red.) (2020). Daiktinė teisė: ar privatinės teisės pamatai atlaikys XXI a. iššūkius? Vilnius: Žuvėdra, 142–163.

Teismų praktika

Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktika

Private Equity Insurance Group SIA [ESTT], Nr. C-156/15 [2019-10-24]. ECLI:EU:C:2016:851.

UAB „Aviabaltika“ [ESTT], Nr. C-107/17 [2018-07-25], ECLI:EU:C:2018:600.

Nacionalinių teismų sprendimai

Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 2013 m. gegužės 24 d. nutarimas. Valstybės žinios, 55-2760.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. liepos 10 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-291/2009.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2010 m. lapkričio 30 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-483/2010.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. rugsėjo 18 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-400/2014.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. lapkričio 16 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-7-301-706/2015.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. vasario 3 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-2-969/2016.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. lapkričio 7 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-396-313/2018.

Lietuvos apeliacinio teismo 2009 m. vasario 24 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 2A-229/2009.

Lietuvos apeliacinio teismo 2010 m. birželio 8 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 2A-376/2010.

Lietuvos apeliacinio teismo 2012 m. liepos 5 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 2A-1320/2012.

Lietuvos apeliacinio teismo 2012 m. liepos 5 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 2-1301/2012.

Lietuvos apeliacinio teismo 2014 m. liepos 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 2A-1006/2014.

Lietuvos apeliacinio teismo 2018 m. gruodžio 6 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2-1896-823/2018.

Lietuvos apeliacinio teismo 2018 m. gruodžio 28 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2-1818-381/2018.

Lietuvos apeliacinio teismo 2020 m. liepos 7 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2-1136-781/2020.

Lietuvos apeliacinio teismo 2020 m. gegužės 5 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2A-298-790/2020.

Kauno apygardos teismo 2010 m. kovo 22 d. sprendimas civilinėje byloje Nr. 2-973-109/2010.

Panevėžio apygardos teismo 2010 m. birželio 8 d. sprendimas civilinėje byloje Nr. 2-515-212/2010.

Užsienio teismų sprendimai

Re Lehmann Brothers International (Europe) (In Administration) [2012] EWHC 2997 (Ch).

Gray v. G-T-P Group Ltd [2010] EWHC 1772 (Ch).

Kiti šaltiniai

Christian von Bar, Clive, E. and Schulte-Nölke, Hans (Eds.) (2009). Principles. Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. Outline Edition. Miunich: Sellier. European Law Publishers GmbH.

The Law Commission Report No. 296 „Company Security Interests“ (2005) [interaktyvus]. Prieiga per internetą: http://www.lawcom.gov.uk/wp-content/uploads/2015/03/lc296_Company_Security_Interests.pdf. [žiūrėta 2020 m. liepos 21 d.].

Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on financial collateral arrangements (presented by the Commission) explanatory memorandum, 2001 [interaktyvus]. Prieiga per internetą: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/LT/TXT/?qid=1463048970198&uri=CELEX:52001PC0168 [žiūrėta 2020 m. liepos 4 d.].

Direktyvos dėl susitarimų dėl finansinio įkaito (2002/47/EB) vertinimo ataskaita. Komisijos ataskaita Europos Parlamentui ir Tarybai. Briuselis, 20.12.2006 KOM(2006) 833 galutinis [interaktyvus]. Prieiga per internetą: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2006:0833:FIN [žiūrėta 2020 m. liepos 5 d.].

Generalinio advokato Maciej’aus Szpunar’o 2016 m. liepos 21 d. išvada byloje Private Equity Insurance Group SIA prieš Swedbank AS, C-156/15, ECLI:EU:C:2016:586.

Problems of Legal Qualification of the Financial Collateral in Cash

Renata Juzikienė
(Vilnius University)

Summary

Following the implementation of the Directive 2002/47/ EC by the Law on Financial Collateral Arrangements of the Republic of Lithuania, a special form of a commercial charge – a financial collateral in cash – has been enshrined in the national law, in addition to the pledge of monetary funds in the bank account of a pledger, already prescribed in the Civil Code. Both of these forms of commercial charge are similar in terms of their subject matter and object, but differ substantially in terms of content and legal consequences. Both the national case-law and the commercial practice distinguish only the difference in legal consequences, but the substantive features which distinguish the two forms of charge have not been refined. This results in a situation where each agreement between the parties to pledge the monetary funds in a bank account of a legal person using the legal categories of the financial collateral is defined as a financial collateral in cash, regardless of the essential features of this type of financial collateral set out in the Directive 2002/47 /EC and the case-law of the Court of Justice of the European Union: that such a pledge should be possessory, whereby its object should be transferred to and managed or controlled by the financial collateral taker. The financial collateral in cash, used in the Lithuanian practice meets only the first requirement – the transfer of the financial collateral – which manifests itself in the transfer of money to an account, but the management (control) requirement is not fulfilled. It is also determined by the wording of the Law on Financial Collateral Arrangements of the Republic of Lithuania, which although does not reveal the content and peculiarities of this requirement, neither does it prevent the courts from applying the management (control) test and interpreting the content of management (control) concept in accordance with the interpretation and application of Directive 2002/47/EC in the case-law of the Court of Justice of the European Union.

Finansinio užstato pinigais kvalifikavimo problematika

Renata Juzikienė
(Vilniaus universitetas)

Santrauka

Įgyvendinus Direktyvą 2002/47/EB Lietuvos Respublikos finansinio užtikrinimo susitarimų įstatymu nacionalinėje teisėje šalia Civiliniame kodekse numatyto lėšų, esančių įkaito davėjo banko sąskaitoje, įkeitimo įteisinta speciali komercinio įkeitimo forma – finansinis užstatas pinigais. Abi šios įkeitimo formos yra panašios dėl savo subjekto ir objekto, tačiau iš esmės skiriasi turinio ir teisinių padarinių požiūriu. Tiek teismų, tiek komercinėje praktikoje akcentuojami šių įkeitimo formų sudarymo bei teisinių padarinių ypatumai, tačiau turinio požymiai, leidžiantys atskirti šias dvi įkeitimo formas, nėra išgryninti. Tai lemia, kad šalių sudarytas susitarimas dėl juridinio asmens lėšų įkeitimo vartojant finansinio užstato teisines kategorijas kvalifikuojamas finansiniu užstatu, neatsižvelgiant į Direktyvoje 2002/47/EB ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje suformuluotus finansinio užstato esminius požymius: kad tai yra posesorinis įkeitimas, kurio objektas (pinigai) turi būti perduoti finansinio užstato gavėjui ir jo valdomi ar kontroliuojami. Nacionalinėje praktikoje naudojamas finansinis užstatas pinigais turi tik pirmą – finansinio užstato perdavimo – elementą, kuris pasireiškia pinigų pervedimu į sąskaitą, tačiau valdymo (kontrolės) elementas netaikomas. Tai lemia ir Lietuvos Respublikos finansinio užtikrinimo susitarimų įstatymo formuluotės, kurios neatskleidžia šio požymių turinio ir ypatumų, tačiau tai netrukdo teismams taikyti valdymo (kontrolės) testą ir kontrolės turinį aiškinti pagal Direktyvos 2002/47/EB taikymo praktiką.

Renata Juzikienė. Išsilavinimas. 1995–2000 m. Vilniaus universiteto Teisės fakulteto Komercinės teisės specializacijos studijos; 2020 m. Vilniaus universiteto suteiktas socialinių mokslų srities teisės mokslų krypties daktaro laipsnis už disertaciją tema „Įmonės hipoteka – plačiausia komercinio įkeitimo forma“. Pedagoginė patirtis. Vilniaus universiteto Teisės fakulteto Privatinės teisės katedros lektorė: veda studijų programos dalyko „Civilinė teisė. Prievolių teisė I/II d.“ seminarus, vadovavaua kursiniams ir magistro darbams. Mokslinių interesų ir tyrimų sritis: daiktinė teisė, prievolių teisė, atskirai prievolių vykdymo užtikrinimo būdai, civilinio proceso vykdymo procesas. Autorė yra kelių vadovėlių bendraautorė, Civilinio kodekso ketvirtosios knygos komentaro bendraautorė, mokslo tyrimų rezultatus skelbia recenzuojamuose mokslo leidiniuose. Nuo 2016 metų veda praktinius seminarus ir mokymus mokslinių interesų temomis teisėjams, antstoliams, notarams, kitiems teisininkams. Education. 1995–2000 Vilnius University Faculty of Law, Commercial Law Specialization Studies; in 2020 is awarded the doctoral degree in law in the field of social sciences by Vilnius University for a thesis “Enterprise mortgage - as a widest in scope form of commercial charge”. Pedagogical experience: Lecturer at the Department of Private Law, Vilnius University Faculty of Law. The subject of study program “Civil Law. Law of Obligations I/II”: conducting seminars, supervising course and master's theses. Area of scientific research interests: property law, law of obligations, especially law on secured transactions, the process of execution in civil proceedings. The author is a co-author of several textbooks, a co-author of the commentary book on the fourth book of the Civil Code, have been publishing research results in peer-reviewed scientific publications. Since 2016, has been leading practical seminars and trainings on topics of scientific interest for judges, bailiffs, notaries and other lawyers.